BGE 125 V 42

7. Urteil vom 1. Februar 1999 i.S. S. gegen Kantonale Arbeitslosenkasse St. Gallen und Kantonale Arbeitslosenkasse St. Gallen gegen S. und Versicherungsgericht des Kantons St. Gallen

Regeste
Art. 23 Abs. 1 AVIG: Auswirkungen von Ferien- und Feiertagsentschädigungen auf den versicherten Verdienst.
- Versicherten, welche die Ferienentschädigung als Lohnzuschlag erhalten, wird die Ferienentschädigung als versicherter Verdienst derjenigen Monate angerechnet, in denen Ferien tatsächlich bezogen werden (Präzisierung der Rechtsprechung in BGE 123 V 70).
- Auch beim Fehlen eines zusammenhängenden Ferienbezugs (Versicherte bezog einzelne Freitage) ist die lohnprozentuale Ferienentschädigung bei der Festsetzung des versicherten Verdienstes zu berücksichtigen.
- Die zusätzlich zum Grundlohn ausgerichtete Feiertagsentschädigung ist in den versicherten Verdienst einzubeziehen.

A.- Die 1959 geborene S. bezog in einer ersten, vom 29. März 1993 bis 28. März 1995 dauernden Rahmenfrist für den Leistungsbezug Arbeitslosenentschädigung auf Grund eines versicherten Verdienstes von Fr. 2'644.--. Am 20. September 1995 meldete sie sich erneut beim Arbeitsamt zur Arbeitsvermittlung an und stellte bei der Kantonalen Arbeitslosenkasse St. Gallen den Antrag auf Ausrichtung von Arbeitslosenentschädigung (ALE) ab 18. September 1995. Nach vorangegangenem Briefwechsel setzte die Arbeitslosenkasse den versicherten Verdienst für die zweite Rahmenfrist mit Verfügung vom 11. Dezember 1995 auf Grund der Durchschnittslöhne und Arbeitslosenentschädigungen der Monate November 1993 bis August 1994 auf Fr. 2'019.-- fest. Dabei liess sie sowohl die Entschädigungen für Ferien (FE), Feiertage (FT) und Krankheit, die der Versicherten in Form eines prozentualen Zuschlags zum Stundenlohn ausgerichtet worden waren, wie auch die in derselben Zeit ausgerichteten Taggelder für kontrollfreie Tage ausser Acht.

B.- Beschwerdeweise beantragte S. beim Versicherungsgericht des Kantons St. Gallen die Aufhebung der Kassenverfügung und die Festsetzung des versicherten Verdienstes auf Fr. 2'607.90. Sie begründete dies damit, dass die im August 1994 ausgerichteten lohnprozentualen Entschädigungen und Taggelder für kontrollfreie Tage in den versicherten Verdienst einzubeziehen seien. Hingegen dürften die Tage, an denen sie unbezahlten Urlaub bezogen hatte (Dezember 1993/Januar 1994), nicht in den Bemessungszeitraum einbezogen werden. Die Arbeitslosenkasse machte vernehmlassungsweise eine Korrektur des versicherten Verdienstes auf Fr. 2'013.-- geltend. Mit Entscheid vom 12. August 1997 hiess das kantonale Versicherungsgericht die Beschwerde teilweise gut und setzte den versicherten Verdienst auf Fr. 2'336.-- fest. Dieser Betrag entsprach dem auf einen Monat umgerechneten Verdienst während des letzten Monats, in dem die Versicherte erwerbstätig gewesen war (August 1994), und welcher nach den Erwägungen des Gerichts um weniger als 10 % vom Lohn der letzten sechs Monate vor Aufgabe der letzten Arbeitsstelle (März bis August 1994) abwich. Die im August 1994 ausgerichteten Taggelder für kontrollfreie Tage berücksichtigte das Gericht nicht. Hingegen wurden die lohnprozentualen Entschädigungen in die Bemessung des versicherten Verdienstes einbezogen, und zwar jeweils in dem Monat, in dem sie ausgerichtet worden waren. Eine unzulässige Ferienabgeltung lag nach Auffassung des kantonalen Versicherungsgerichts nicht vor, da S. an mehreren Tagen frei genommen hatte oder nicht zur Arbeit aufgeboten worden war, was als Realbezug von Ferien gelten könne.

C.- Gegen diesen Entscheid erhebt M. Verwaltungsgerichtsbeschwerde. Sie erneuert ihr vorinstanzliches Begehren und beantragt eventualiter die Festsetzung des versicherten Verdienstes auf mindestens Fr. 2'590.50, entsprechend dem Durchschnitt der Vergleichsrechnung des kantonalen Gerichts über das Einkommen der letzten sechs Monate.

D.- Innert der gesetzlichen Frist hat auch die Arbeitslosenkasse Verwaltungsgerichtsbeschwerde erhoben mit dem Antrag auf Aufhebung des vorinstanzlichen Entscheids. S. und die Arbeitslosenkasse lassen sich mit den Anträgen auf Abweisung der gegenseitigen Verwaltungsgerichtsbeschwerden vernehmen. Das Bundesamt für Wirtschaft und Arbeit (BWA) reicht keine Vernehmlassung ein.

Erwägung 1
1.- (Verfahrensvereinigung, vgl. BGE 123 V 215 f. Erw. 1, 120 V 466 Erw. 1 mit Hinweisen).

Erwägung 2
2.- a) Streitig ist die Berechnung des versicherten Verdienstes während der zweiten Rahmenfrist für den Leistungsbezug, insbesondere der massgebende Bemessungszeitraum sowie die Berücksichtigung der zum Grundlohn ausgerichteten Entschädigungen für Ferien, Feiertage und Krankheit sowie der Taggelder für kontrollfreie Tage.

b) In zeitlicher Hinsicht sind diejenigen Rechtssätze massgeblich, die bei der Erfüllung des zu Rechtsfolgen führenden Tatbestandes Geltung haben (BGE 122 V 36 Erw. 1 mit Hinweis). Vorliegend ist der versicherte Verdienst bei Beginn der zweiten Rahmenfrist für den Leistungsbezug im September 1995 zu beurteilen, so dass die in diesem Zeitpunkt geltenden Rechtsnormen zur Anwendung kommen.

Erwägung 3
3.- a) Die Arbeitslosenentschädigung wird als Taggeld ausgerichtet. Für eine Woche werden fünf Taggelder ausbezahlt (Art. 21 AVIG). Der Entschädigungsanspruch besteht auch für acht Feiertage, soweit sie auf einen Arbeitstag fallen (Art. 19 AVIG). Ein Taggeldanspruch besteht für befristete Zeit auch bei aus gesundheitlichen Gründen vorübergehend fehlender oder verminderter Arbeitsfähigkeit (Art. 28 AVIG). Nach je 50 bezogenen Taggeldern besteht Anspruch auf fünf aufeinander folgende kontrollfreie Tage (Art. 27 AVIV).

b) Das Taggeld wird in einem bestimmten Prozentsatz des versicherten Verdienstes bemessen (Art. 22 Abs. 1 AVIG). Als solcher gilt der für die Beitragsbemessung massgebende Lohn (Art. 3 AVIG [massgebender Lohn im Sinne der AHV-Gesetzgebung]), der während eines Bemessungszeitraums normalerweise erzielt wurde, einschliesslich der vertraglich vereinbarten regelmässigen Zulagen, soweit sie nicht Entschädigung für arbeitsbedingte Inkonvenienzen darstellen (Art. 23 Abs. 1 AVIG in der bis 31. Dezember 1995 gültig gewesenen Fassung). Zum massgebenden Lohn im Sinne von Art. 5 Abs. 2 AHVG gehören insbesondere Ferien- und Feiertagsentschädigungen.

c) Der Bundesrat hat gestützt auf die Delegationsnorm von Art. 23 Abs. 1 AVIG in Art. 37 AVIV bestimmt, dass als Bemessungszeitraum in der Regel der letzte Beitragsmonat vor Beginn der Rahmenfrist für den Leistungsbezug gilt (Abs. 1). Weicht indessen der Lohn im letzten Beitragsmonat um mindestens 10 % vom Durchschnittslohn der letzten sechs Beitragsmonate ab (BGE 121 V 172 f. Erw. 4b; ARV 1996 Nr. 9 S. 42 f. Erw. 4b, 1992 Nr. 1 S. 71 Erw. 4), so wird der versicherte Verdienst auf Grund dieses Durchschnittslohnes berechnet (Abs. 2). Als Beitragsmonat zählt jeder volle Kalendermonat, in dem die versicherte Person beitragspflichtig ist (auch wenn sie etwa im Rahmen eines Teilzeitarbeitsverhältnisses nicht an allen betriebsüblichen Arbeitstagen zum Einsatz kam; vgl. ARV 1996 Nr. 9 S. 39 f. Erw. 2c/bb mit Hinweisen). Als Beitragszeiten, die nicht einen vollen Kalendermonat umfassen, gelten solche aus angebrochenen Kalendermonaten, in denen Beginn oder Ende des Arbeitsverhältnisses innerhalb des gleichen Monats liegen oder in denen ein Arbeitsverhältnis nicht den ganzen Monat angedauert hat (ARV 1996 Nr. 9 S. 39 f. Erw. 2c/bb mit Hinweisen); solche Beitragszeiten werden zusammengezählt, und zwar in der Weise, dass die Beschäftigungstage mit dem Faktor 1,4 (ARV 1992 Nr. 1 S. 70 Erw. 3) oder in Grenzfällen mit dem Faktor aus 30 Kalendertagen geteilt durch die im fraglichen Monat effektiv möglichen Beschäftigungstage vervielfacht werden (BGE 122 V 263 ff. Erw. 5a). Dabei gelten je 30 Kalendertage als ein Beitragsmonat. Zeiten, für die ein Ferienlohn bezogen wurde, zählen in gleicher Weise (Art. 11 Abs. 1 bis 3 AVIV).

d) Beruht die Verdienstberechnung auf einem in der Beitragsrahmenfrist (Art. 9 Abs. 3 AVIG) erzielten Zwischenverdienst (ZV; Art. 24 AVIG), so wird die ergänzende Arbeitslosenentschädigung für die Ermittlung des versicherten Verdienstes mitberücksichtigt, wie wenn darauf Beiträge zu entrichten wären (Art. 23 Abs. 4 AVIG in der bis 31. Dezember 1995 gültig gewesenen Fassung).

Erwägung 4
4.- a) Vorerst ist der Bemessungszeitraum zu bestimmen. Die Arbeitslosenkasse hat hiefür ohne nähere Begründung den Zeitraum November 1993 bis August 1994 gewählt. Die Vorinstanz wiederum hat den Verdienst des Monats, in dem die Beschwerdeführerin das letzte Arbeitsverhältnis auflöste (August 1994), mit dem Durchschnittslohn dieses Monats zuzüglich der fünf Monate zuvor verglichen und auf denjenigen vom August 1994 - wobei sie den an den letzten vier Arbeitstagen erzielten Verdienst auf einen ganzen Monatslohn umrechnete (Fr. 2'336.--) - abgestellt, da sich dieser um weniger als 10 % vom Durchschnittslohn der sechs Monate (Fr. 2'590.50) unterschied.

b) Abweichend von der Vorinstanz ist nicht der Monat August 1994 der letzte Beitragsmonat, hat doch die Beschwerdeführerin das Arbeitsverhältnis per 5. August 1994 aufgelöst. Als Beitragsmonat gilt indessen nur ein voller Kalendermonat (Art. 11 Abs. 1 AVIV). Die Arbeitslosenkasse wendet denn auch zu Recht ein, dass bei einem untermonatlichen Arbeitsverhältnis keine Aufrechnung auf einen ganzen Monat erfolgt. Der letzte Beitragsmonat vor Beginn der Rahmenfrist für den Leistungsbezug gemäss Art. 37 Abs. 1 AVIV ist deshalb der Monat Juli 1994.

c) Zur Berechnung des damit zu vergleichenden Durchschnittslohnes der letzten sechs Monate ist weiter zu prüfen, welche Kalendermonate hiebei in Betracht zu ziehen sind. Die Beschwerdeführerin stand - nebst fünf Tagen im August 1994 - vor dem letzten ganzen Beitragsmonat weitere drei ganze Beitragsmonate (April bis Juni 1994) in einem unbefristeten Arbeitsverhältnis mit der Firma X. Im März 1994 begann das Arbeitsverhältnis erst am 17. Tag. Im Februar 1994 ist kein Arbeitsverhältnis nachgewiesen, so dass dieser Monat als Beitragsmonat nicht in Frage kommt. Im Januar 1994 bezog die Versicherte zwar bis 16. einen unbezahlten Urlaub; da sie aber anschliessend wieder beitragspflichtig war und das Arbeitsverhältnis den ganzen Monat dauerte, stellt dieser Monat einen vollen Beitragsmonat dar. Gleiches gilt bezüglich des ab 13. Dezember 1993 bezogenen unbezahlten Urlaubs, wobei es sich infolge des am 6. Dezember 1993 erfolgten Stellenantritts nicht um einen vollen Beitragsmonat handelt. Zur Füllung des sechsten Beitragsmonats des sechsmonatigen Bemessungszeitraums sind vom Dezember 1993 11,8 (aufgerundet 12) Tage in die Beitragszeit einzubeziehen (nebst 9 Beschäftigungstagen im März 1994 und 4 im August 1994, je multipliziert mit dem Faktor 1,4; vgl. Erw. 3c).

Erwägung 5
5.- a) In Berücksichtigung von BGE 123 V 70 entschied die Vorinstanz, dass die Ferienentschädigung (im Zeitpunkt ihrer Auszahlung) als versicherter Verdienst anzurechnen sei, da die Beschwerdeführerin an den Tagen, an denen sie nicht beschäftigt gewesen sei, real Ferien bezogen habe; eine Nichtberücksichtigung der Ferienentschädigung würde zudem eine Schlechterstellung gegenüber denjenigen Versicherten bedeuten, die während der Ferien einen Lohnanspruch haben. Die Arbeitslosenkasse verneint demgegenüber die Anrechenbarkeit der Ferienentschädigung unter Berufung auf den erwähnten Entscheid.

b) Das Eidg. Versicherungsgericht hat in BGE 123 V 73 ff. Erw. 5 in Änderung seiner Rechtsprechung gemäss BGE 111 V 249 Erw. 3b erkannt, dass die zusätzlich zum Grundlohn ausbezahlten lohnprozentualen Ferienabgeltungen - obwohl sie massgebenden Lohn im Sinne der AHV-Gesetzgebung darstellen - nicht zum versicherten Verdienst im Sinne von Art. 23 Abs. 1 AVIG derjenigen Beitragsmonate, in denen sie ausgerichtet werden, gehören. Das Gericht liess sich dabei von der Überlegung leiten, dass der Einbezug der Ferienentschädigung in den versicherten Verdienst gemäss bisheriger Rechtsprechung zu einer Bevorzugung gegenüber jenen Versicherten, die ihr Ferienguthaben real beziehen, führt. Auf dem Hintergrund des arbeitsrechtlich absolut zwingenden Verbots der Ferienabgeltung und unter Berücksichtigung des dem AVIG eigenen Grundgedankens, wonach die Arbeitslosenversicherung nur für eine normale, übliche Arbeitnehmertätigkeit Versicherungsschutz bieten soll, lasse sich der Einbezug der Ferienentschädigung nicht aufrechterhalten. Immerhin wurde ausgeführt, dass mit Blick auf die anzurechnende Beitragszeit nach wie vor zu ermitteln sei, wie viele Ferientage oder -wochen damit vergütet werden. Die Ferienentschädigung könne gerade bei unregelmässig erwerbstätigen Versicherten, bei denen die Ferienabgeltung am häufigsten anzutreffen sei, über Art. 37 AVIV bei der Festsetzung des versicherten Verdienstes wenigstens mittelbar mitberücksichtigt werden, zumal in solchen Fällen oft ein längerer Bemessungszeitraum zur Anwendung gelangt. Aus BGE 123 V 70 darf indessen nicht geschlossen werden, dass bei Versicherten, die anstelle eines Lohnanspruchs während der Ferien eine Ferienentschädigung erhalten, die jeweils zusätzlich zum Grundlohn ausgerichtet wird, diese Entschädigung überhaupt nicht als versicherter Verdienst berücksichtigt wird. Die mit der Änderung der Rechtsprechung bezweckte Gleichstellung der Versicherten, welche die Ferienentschädigung als Lohnzuschlag erhalten, mit denjenigen, denen der Lohn während des Ferienbezugs weiter ausgerichtet wird, muss sich vielmehr bei der Berechnung des versicherten Verdienstes beider Versichertengruppen in der Weise auswirken, dass Ferienlohn oder -entschädigung als versicherter Verdienst derjenigen Monate angerechnet wird, in denen Ferien tatsächlich bezogen werden. So hat das Eidg. Versicherungsgericht in BGE 124 V 73 ff. Erw. 4 erkannt, dass die während eines Arbeitsverhältnisses als Zuschläge zum Stundenlohn ausgerichtete Ferienentschädigung als versicherter Verdienst während der Betriebsferien zu berücksichtigen ist, und zwar auch die erst in den Folgemonaten ausgerichteten Entschädigungen.

Erwägung 6
6.- Zu entscheiden ist, ob im vorliegenden Fall die Voraussetzungen zur Anrechnung der Ferienentschädigungen erfüllt sind, und gegebenenfalls für welche Monate.

a) Die Beschwerdeführerin war in den in den massgebenden Bemessungszeitraum fallenden Arbeitsverhältnissen auf unbestimmte Zeit angestellt. Mit den Firmen Y und X wurde zwar eine wöchentliche Arbeitszeit vereinbart, die indessen nicht während des ganzen Vertragsverhältnisses eingehalten wurde. Sie wurde nur für die tatsächlich geleisteten Arbeitsstunden entlöhnt, womit sie offenbar einverstanden war. Es handelte sich somit um Teilzeitarbeitsverhältnisse mit unregelmässiger Arbeitszeit in Form der Arbeit auf Abruf (vgl. zum Begriff und zur Zulässigkeit: BGE 124 III 250 Erw. 2a). Während aus den Bescheinigungen über Zwischenverdienst die geleisteten Arbeitsstunden ersichtlich sind, ist nur teilweise bekannt, was jeweils der Grund dafür war, dass die Beschwerdeführerin nicht die betriebsübliche Arbeitszeit verrichtete; die Zeiten, in denen sie nicht arbeitete, sind nicht mit dem auf dem Formular angegebenen Code bezeichnet.

b) Während der Dauer des Arbeitsverhältnisses mit der Firma Y hat die Beschwerdeführerin vom 13. Dezember 1993 bis 16. Januar 1994 einen unbezahlten Urlaub bezogen; zur Zeit der Beschäftigung bei der Firma X sind einzelne Freitage, nicht aber zusammenhängende Ferien ausgewiesen. Im massgebenden Bemessungszeitraum weist sie insgesamt 46 beschäftigungsfreie Tage auf. Die Ferienentschädigung wurde ihr bei jeder Lohnzahlung ausbezahlt. Es fehlt somit an einem zusammenhängenden Ferienbezug. Hingegen liegt eine monatliche Auszahlung der Ferienentschädigung vor.

c) Weder der Bezug einzelner Freitage noch die Beschäftigungslosigkeit infolge Arbeitsmangels haben Ferienqualität. Dies rechtfertigt indessen in Arbeitsverhältnissen wie den vorliegenden, wo die Beschwerdeführerin - teils freiwillig, teils unfreiwillig - nur einzelne Freitage bezog, nicht, die lohnprozentuale Ferienentschädigung bei der Festsetzung des versicherten Verdienstes ausser Acht zu lassen. Es kann nicht gesagt werden, dass der Bezug einzelner Freitage überhaupt keinen Erholungswert hat. Mit BGE 123 V 70 sollte nur jenen Versicherten der Einbezug der lohnprozentualen Entschädigung in den versicherten Verdienst versagt werden, die überhaupt nicht frei nehmen, sondern ohne freie Tage ein volles Arbeitspensum erfüllen. Versicherte, die ihren Anspruch auf arbeitsfreie Zeit an einzelnen Tagen beziehen, werden mit dem Einbezug der Ferienentschädigung in den versicherten Verdienst gegenüber denjenigen, die zusammenhängende Ferien beziehen, hinsichtlich der Höhe der Arbeitslosenentschädigung nicht bevorteilt. Ihnen den Einbezug der Ferienentschädigung zu untersagen, würde gegenteils eine ungerechtfertigte Benachteiligung gegenüber den Versicherten darstellen, die in den Genuss normaler Ferien kommen. Insoweit eine versicherte Person an betriebsüblichen Arbeitstagen nicht beschäftigt war, ist ihr deshalb die Ferienentschädigung beim versicherten Verdienst anzurechnen. Aus Gründen der Verwaltungsökonomie sind dabei nur ganze Tage zu berücksichtigen, und es ist vom Grund der Beschäftigungslosigkeit am betreffenden Tag abzusehen, wird doch dieser gerade in Arbeitsverhältnissen, in denen der Arbeitgeber nur Lohn für geleistete Arbeit bezahlt, häufig nicht dokumentiert.

d) Es steht fest, dass die Beschwerdeführerin insgesamt mehr freie Tage, als mit der - dem Ferienanspruch von vier Wochen pro Jahr entsprechenden - Entschädigung von 8,33 Lohnprozenten gedeckt sind, bezogen hat. Dies gilt unabhängig davon, ob die 15 freien Tage im Dezember 1993, für die sie Taggelder für kontrollfreie Tage erhielt, berücksichtigt werden; die Frage nach deren Einbezug kann damit vorliegend ebenfalls offen bleiben. Damit ist die Ferienentschädigung bei der Festlegung des versicherten Verdienstes zu berücksichtigen.

Erwägung 7
7.- Die im Dezember 1993 ausgerichteten Taggelder für kontrollfreie Tage wurden ohne Berücksichtigung eines Zwischenverdienstes bemessen. Sie zählen somit nicht zum versicherten Verdienst, da sie keine ergänzende Arbeitslosenentschädigung im Sinne von Art. 23 Abs. 4 AVIG darstellen (vgl. Erw. 3d). Es kann hier offen bleiben, wie zu entscheiden ist, wenn Taggelder für stempelfreie Tage als Kompensationszahlung ausgerichtet werden (vgl. GERHARDS, Grundriss des neuen Arbeitslosenversicherungsrechts, S. 126 unten). Die im August 1994 ausgerichteten Taggelder für stempelfreie Tage sind ebenfalls nicht zu berücksichtigen, da sie ausserhalb des Bemessungszeitraumes liegen.

Erwägung 8
8.- Die zusätzlich zum Grundlohn ausgerichtete Feiertagsentschädigung ist ohne weiteres in den versicherten Verdienst einzubeziehen (vgl. Kreisschreiben des Bundesamtes für Industrie, Gewerbe und Arbeit [BIGA; nunmehr Bundesamt für Wirtschaft und Arbeit, BWA] über die Arbeitslosenentschädigung [KS-ALE] Rz. 194).

Erwägung 9
9.- Sind die Entschädigungen für Ferien und Feiertage nach dem Gesagten zu berücksichtigen, beträgt der Durchschnittslohn im Vergleichsbemessungszeitraum Fr. 2'519.--, entsprechend dem Gesamttotal folgender auf ganze Franken gerundeten monatlichen Bezüge geteilt durch 6 (Beitragsmonate):
...
Da dieser Verdienst um mehr als 10 % von demjenigen des letzten Beitragsmonats (Juli 1994; vgl. Erw. 4c) im Betrag von 2'875.-- abweicht, ist die Arbeitslosenentschädigung auf Grund des Durchschnittslohnes in der Höhe von Fr. 2'519.-- zu berechnen (Art. 37 Abs. 2 AVIV).