Entscheid

BGE 133 V 169 (C 124/06)

Urteil vom 25. Januar 2007
I. sozialrechtliche Abteilung

Sachverhalt:

A.
H., Schweizer Staatsangehöriger, ist in der Schweiz geboren und aufgewachsen und hat hier das Handelsdiplom erworben. Bis auf die Zeitspanne zwischen April 1966 und Dezember 1969, in der er bei der Firma B. angestellt war, arbeitete er immer in der Schweiz und zwar zuerst in Z. und danach ab 1999 bis 2004 im Tessin bei der Bank X. SA als Verantwortlicher für die Abteilung Kreditbriefe und Garantien. Der aus Z. stammende Beschwerdegegner wohnte ab 1999 bis Juni 2001 im Tessin und übersiedelte dann nach dem Kauf von Wohneigentum nach P. (Italien), einem nahe der Grenze gelegenen Dorf. Auf Grund des Zusammenschlusses mit einem anderen Kreditinstitut wurde das Arbeitsverhältnis zwischen dem Beschwerdegegner und der Bank, in der er damals tätig war, mit Wirkung vom 29. Februar 2004 gekündigt.
Im Rahmen einer vom Regionalen Arbeitsvermittlungszentrum von Lugano [RAV] ) organisierten Informationsveranstaltung für die von dieser Massnahme betroffenen Bankangestellten bat H. den Leiter des RAV sowie L. von der Organisation X. um eine Auskunft über seine Situation als Schweizer mit Wohnsitz in Italien, worauf ihm geantwortet wurde, dass er auf Grund seines Grenzgängerstatus nur in Italien Leistungen aus der Arbeitslosenversicherung beantragen könne, es sei denn, er würde einen Antrag auf Leistungsexport in die Schweiz für höchstens 3 Monate stellen und sich gleichzeitig verpflichten, aktiv eine neue Arbeitsstelle im Kanton Tessin zu suchen. Nachdem er diese und noch weitere Informationen erhalten hatte, wandte sich der Beschwerdegegner an die italienischen Behörden, genauer gesagt an das Istituto nazionale italiano di previdenza sociale (INPS) und erhielt für die Dauer von neun Monaten eine ordentliche Arbeitslosenentschädigung (Fr. 840 pro Monat); hingegen wurde sein Gesuch auf Gewährung der für Grenzgänger vorgesehenen Sonderunterstützung von der gleichen Behörde abgelehnt und zwar mit der Begründung, dass er nicht im Besitz eines seitens der Schweizer Behörden ausgestellten Grenzgängerausweises sei - wobei er dies als Schweizer Staatsangehöriger ja gar nicht sein konnte.

Im Anschluss an die Bekanntgabe eines die Materie betreffenden Entscheids des Versicherungsgerichts des Kantons Zürich, von dem der Beschwerdegegner (zufälligerweise) erfuhr, und insbesondere nach einer Anhörung durch das Staatssekretariat für Wirtschaft (SECO), wurde H. schliesslich im Juni 2005 mitgeteilt, dass es für ihn potenziell die Möglichkeit gab, in der Schweiz eine Arbeitslosenentschädigung zu beziehen, falls er die aufgestellten Kriterien eines „unechten“ Grenzgängers erfüllen würde. Nachdem er diese Angaben erhalten und sich für weitere Auskünfte an eine auf Europarecht spezialisierte Anwaltskanzlei des O. gewendet hatte, meldete er sich folglich am 1. Juli 2005 beim RAV Lugano an, indem er sein Recht auf Arbeitslosenentschädigung ab 1. März 2004 auf Grund seiner Position als „unechter“ Grenzgänger geltend machte.

Mittels Entscheid vom 28. Juli 2005, der im Wesentlichen am 1. September des gleichen Jahres auch nach eingelegtem Widerspruch des Beschwerdegegners bestätigt wurde, lehnte die Kantonale Arbeitslosenkasse den Antrag auf Leistungsbezug ab 1. Juli 2005 mit der Begründung ab, der Versicherte sei innerhalb der Rahmenfrist vom 1. Juli 2003 bis 30. Juni 2005 einer Erwerbstätigkeit nachgegangen, für die nur in der Zeit vom 1. Juli 2003 bis 29. Februar 2004 eine Beitragspflicht bestand, und für die restliche Zeit könne er keinen Grund für eine Befreiung geltend machen. Im Übrigen sei das Gesuch auch deshalb abgelehnt worden, da der Beschwerdegegner über keinen Wohnsitz in der Schweiz verfügte.

B.
H. liess Beschwerde beim Versicherungsgericht des Kantons Tessin erheben, welches diese mit Entscheid vom 28. März 2006 guthiess und die Unterlagen zur erneuten Überprüfung des Anspruchs auf Arbeitslosenentschädigung ab 1. März 2004 an die Verwaltung weiterleitete. Zunächst stellte die kantonale Justizbehörde fest, dass die Arbeitslosenkasse mit der Ablehnung des Leistungsanspruchs ab Juli 2005 diesen in Wirklichkeit mit retroaktiver Wirkung schon ab 1. März 2004 habe verweigern wollen. Nachdem sie dann herausfand, dass der Versicherte seinen Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung nicht innerhalb der gesetzlichen Frist (Verwirkungsfrist) von drei Monaten ab Ende der Referenzperiode geltend gemacht hatte, überprüfte sie, ob es berechtigte Gründe für die Verspätung gab und eventuell eine Einwilligung zur Wiederherstellung der Frist hätte erteilt werden können. Danach klärten die ersten Richter ab, ob der Beschwerdegegner wirklich dazu berechtigt war, auf Grund der Bestimmungen des Freizügigkeitsabkommens in der Schweiz einen Antrag auf Arbeitslosentschädigung zu stellen. Unter Berufung auf die entsprechende Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Gemeinschaften (EuGH) wollten sie insbesondere feststellen, ob der Beschwerdegegner enge persönliche und berufliche Bindungen in der Schweiz, bzw. in dem Land aufrechterhalten hatte, das ihm die besten Chancen für eine berufliche Wiedereingliederung garantierte, und ob er auf Grund dieser Rechtsprechung als „unechter“ Grenzgänger anzusehen war, welchem das Recht eingeräumt werden musste, selber zu wählen, in welchem Land – Schweiz oder Italien – er eine Arbeitslosenentschädigung beantragen wollte. Nach dem Grundsatz von Treu und Glauben, welches den Versicherten in seinem Vertrauen gegenüber den falschen oder zumindest unvollständigen Auskünften von den zuständigen Behörden schützt, hat das kantonale Gericht die verspätete Antragstellung bei der Schweizer Arbeitslosenkasse für gerechtfertigt erklärt und die Einwilligung zur Wiederherstellung der versäumten Frist erteilt.

C.
Das SECO hat das Eidgenössische Versicherungsgericht (seit 1. Januar 2007 in das Bundesgericht integriert) mittels Verwaltungsgerichtsbeschwerde ersucht, unter Gutheissung der Beschwerde das kantonale Urteil aufzuheben. Unter Widerlegung der Beurteilung der ersten Richter bezüglich der Behauptung, in der Schweiz bestünden bessere Chancen für eine berufliche Wiedereingliederung, vertritt das Beschwerde führende Sekretariat die Meinung, dass der Beschwerdegegner nicht die aufgestellten Kriterien erfüllte, um als „unechter“ Grenzgänger im Sinne der Rechtsprechung des EuGH angesehen zu werden. Da er hingegen als „echter“ Grenzgänger eingestuft werden müsse, könne demnach dem Versicherten kein Wahlrecht eingeräumt werden, sondern er müsse seine Ansprüche einzig und allein in dem Land geltend machen, in welchem er wohnhaft sei.

Vertreten durch seinen Anwalt beantragt H. die Abweisung der Beschwerde, während die Kantonale Arbeitslosenkasse für deren Annahme plädiert.

Das Bundesgericht zieht in Erwägung:

1.
Das Bundesgesetz über das Bundesgericht vom 17. Juni 2005 (Bundesgerichtsgesetz BGG; SR 173.110) ist am 1. Januar 2007 in Kraft getreten (AS 2006 1205, 1241). Da der angefochtene Entscheid vor diesem Datum gefällt wurde, richtet sich das Verfahren nach den Vorschriften des OG (Art. 132 Abs. 1 BGG; BGE 132 V 395 Ew. 1.2).
2.
Streitgegenstand im Beschwerdeverfahren ist ausschliesslich die Frage, ob H. als „unechter“ oder „echter“ Grenzgänger zu bezeichnen ist und daraus folgend, auf Grund dieser Einstufung, das Thema der Rechtmässigkeit eines Anspruchs auf Leistungen der Schweizer Arbeitslosenversicherung unter Vorbehalt der anderen Voraussetzungen.

Dagegen sind die Inhalte sowie die Modalitäten der dem Beschwerdegegner durch die Verwaltungsbehörden erteilten Erklärungen und Auskünfte anlässlich seiner Entlassung sowie der Umstand, dass die Ausführungen entscheidend zur Vorgehensweise beigetragen haben, im Rahmen der umfassenden Untersuchung des kantonalen Gerichts bereits überprüft worden (hinsichtlich Tragweite und Konsequenzen im Falle der Verletzung der Auskunftspflicht seinerseits bzw. der Konsultationspflicht gegenüber den Versicherern im Allgemeinen [Art. 27 ATSG] sowie der Vollzugsorgane der AVIG im Besonderen [Art. 19a AVIV] vgl. BGE 131 V 472). Ebenfalls durch die kantonale Instanz überprüft und bei der Rechtsmittelinstanz nicht angefochten ist auch die Frage der Rechtzeitigkeit der Reaktion von H. gegenüber der im Schreiben des SECO vom 14. Juni 2005 enthaltenen „Enthüllungen“, durch die ihm die Möglichkeit in Aussicht gestellt wurde, unter bestimmten Voraussetzungen – die allerdings nicht erfüllt zu sein schienen – sich an die Schweizer Arbeitslosenversicherung in der Eigenschaft eines „unechten“ Grenzgängers wenden zu können. Unter diesen Umständen muss auf das Thema der Rechtmässigkeit der Wiederherstellung der versäumten Frist zur Geltendmachung des Anspruchs auf Arbeitslosenentschädigung (Art. 20 Abs. 3 AVIG i., da V.m. Art. 41 ATSG) nicht mehr näher eingegangen werden, da der durchgeführten Untersuchung der ersten Richter zugestimmt werden kann (BGE 114 V 13; HAVE 2004 S. 317 [Urteil S. AG vom 9. Juli 2004, C 272/03]; vgl. auch Ueli Kieser, ATSG-Kommentar, Zürich/Basel/Genf 2003, Nr. 6 Art. 41; Boris Rubin, Assurance-chômage, Ausgabe 2a, Zürich/Basel/Genf 2006, S. 291 ff.).

3.
In den Erwägungen des angefochtenen Entscheids hat das kantonale Gericht umfassend darauf hingewiesen, dass die landesrechtliche Regelung allein (Art. 8 Abs. 1 Bst. c; vgl. auch BGE 125 V 466 Ew. 2a, 115 V 448; SVR 2006 AlV Nr. 24 S. 82 mit Hinweisen [Urteil B. vom 6. März 2006, C 290/03]) den Versicherten nicht berechtigen würde, sich von sich aus in der Schweiz arbeitslos zu melden, da er hier nicht wohnhaft sei. Deshalb hat es korrekterweise geprüft, ob im Rahmen der Verpflichtungen gemäss internationalem Recht und, falls dem so wäre, nach vorherigem Abzug der von Italien bereits bezogenen Leistungen, die Schweiz dennoch der für die Gewährung der Leistungen bei Arbeitslosigkeit zuständige Staat sei – wobei in diesem Fall darauf hingeweisen wird, dass die Wohnsitzklausel laut Art. 8 Abs. 1 Bst. c AVIG jegliche Relevanz verlieren würde (Thomas Nussbaumer, Arbeitslosenversicherung, in: Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht [SBVR], Soziale Sicherheit, Ausgabe: 2, Randziffer 191; vgl. auch Patricia Usinger-Egger, Ausgewählte Rechtsfragen des Arbeitslosenversicherungsrechts im Verhältnis Schweiz-EU, in: Thomas Gächter [Herausgeber], Das europäische Koordinationsrecht der sozialen Sicherheit und die Schweiz, Erfahrungen und Perspektiven [nachfolgend: Usinger-Egger, Ausgewählte Rechtsfragen], Zürich/Basel/Genf 2006, S. 38 ff., wobei der Art. 8 Abs. 1 Bst. c AVIG für die Autorin geradezu diskriminierend sei und dem Vertragsrecht sowie dem Gemeinschaftsrecht widersprechen würde).

4.
4.1 Am 1. Juni 2002 ist das Abkommen zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft einerseits und der Europäischen Gemeinschaft und ihren Mitgliedstaaten andererseits über die Freizügigkeit (FZA), insbesondere mit Anhang II über die Koordinierung der Systeme der sozialen Sicherheit, in Kraft getreten (BGE 130 V 146 f. Ew. 3, 128 V 315 mit Hinweisen [SR 0.142.112.681]). Nach Art. 1 Abs. 1 des Anhangs II FZA, auf der Basis von Art. 8 FZA sowie als dessen Teil (Art. 15 FZA) und in Verbindung mit dem Abschnitt A diese Anhangs erarbeitet, berufen sich die Vertragsparteien im Rahmen ihrer Beziehungen insbesondere auf die Verordnung (EWG) Nr. 1408/71 des Rates vom 14. Juni 1971 über die Anwendung der Systeme der sozialen Sicherheit auf Arbeitnehmer und Selbständige sowie deren Familienangehörige, die innerhalb der Gemeinschaft zu- und abwandern (nachfolgend: Verordnung Nr. 1408/71 [SR 0.831.109.268.1]), sowie auf die Verordnung (EWG) Nr. 574/72 des Rates vom 21. März 1972 über die Durchführung der Verordnung (EWG) Nr. 1408/71 über die Anwendung der Systeme der sozialen Sicherheit auf Arbeitnehmer und Selbständige sowie deren Familienangehörige, die innerhalb der Gemeinschaft zu- und abwandern (SR 0.831.109.268.11) oder auf die entsprechenden Bestimmungen. Der am 1. Juni 2002 in Kraft getretene Art. 121 AVIG enthält einen unter Bst. a erwähnten Hinweis auf das FZA und auf diese zwei Koordinierungsverordnungen (SVR 2006 AlV Nr. 24 S. 82, Ew.1.1).

4.2 Für den zeitlichen Geltungsbereich (ratione temporis) gelten sowohl das FZA als auch die Verordnung Nr. 1408/71. Der Entscheid vom 28. Juli 2005 sowie der Entscheid über den Widerspruch vom 1. September 2005 beziehen sich auf den Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung ab 1. März 2004, d.h. für einen Zeitraum nach Inkrafttreten des Abkommens (vgl. Art. 94 Abs. 1 und Art. 95 Abs. 1 der Verordnung Nr. 1408/71; BGE 132 V 48 Ew. 3.2.1).

4.3 Das Abkommen und die Verordnung Nr. 1408/71 sind demnach auch für den persönlichen Geltungsbereich (ratione personae) anwendbar. Der Versicherte besitzt die Schweizer Staatsbürgerschaft und ist somit Bürger eines Vertragsstaates (Art. 1 Abs. 2 Anhang II FZA). Ausserdem unterstand er in seiner Eigenschaft als Selbständiger oder Arbeitnehmer der Schweizer Gesetzgebung und somit der Gesetzgebung eines Vertragsstaates (Art. 2 Abs. 1 i.V.m. Art. 1 Bst. a der Verordnung Nr. 1408/71). Dabei ist der notwendige grenzgängerische Aspekt sicherlich gegeben (Manfred Husmann, Koordinierung der Leistungen bei Arbeitslosigkeit durch EG-Recht, I. Teil, in: Die Sozialgerichtsbarkeit, 45 [1998], Wiesbaden, S. 249; Eberhard Eichenhofer, in: Maximilian Fuchs [Herausgeber], Europäisches Sozialrecht, Ausg. 4, Baden-Baden 2005, Nr. 14 Art. 2 der Verordnung Nr. 1408/71). Somit steht der Anrufung der diesbezüglichen Bestimmungen auch gegenüber seinem Herkunftsstaat nichts im Weg (vgl. BGE 129 II 260 Ew. 4.2 am Schluss; EuGH-Urteil vom 7. Juli 1992 in der Rechtssache C 370/90, Singh, Slg. 1992, S. I-4265, Randnr. 15-24; Silvia Bucher, Das Freizügigkeitsabkommen im letztinstanzlichen Sozialversicherungsprozess, in: Gächter [Herausgeber], zit. Werk, S. 1 ff, S. 12 ff).

4.4 Ebenfalls gegeben ist die Anwendbarkeit zum sachlichen Geltungsbereich (ratione materiae), da die Verordnung Nr. 1408/71 u.a. auch für die Rechtsvorschriften über Zweige der sozialen Sicherheit (über diesen Begriff: BGE 132 V 50 Ew. 3.2.3, 131 V 395 Ew. 3.2 mit Hinweisen) betreffend Leistungen bei Arbeitslosigkeit (Art. 4 Abs. 1 Bst. g) gilt.

4.5 Im Übrigen sind die Kollisionsnormen der Verordnung Nr. 1408/71 massgebend für das anwendbare nationale Recht. Unter Einhaltung der vereinbarten Richtlinien bzw. der EG-Richtlinien – insbesondere der Gleichbehandlungsregelung (s. Art. 2 FZA und Art. 3 Abs. 1 der Verordnung Nr. 1408/71) – bestimmt jeder Mitgliedstaat gemäss seinen Rechtsvorschriften die für den Leistungsanspruch erforderlichen Voraussetzungen (BGE 131 V 214 Ew. 5.3; SVR 2006 AlV Nr. 24 S. 82, Ew. 1.2).

5.
5.1 Titel II der Verordnung Nr. 1408/71 (Art. 13 bis 17a) beinhaltet die Bestimmungen der anzuwendenden Rechtsvorschriften. Laut Art. 13 Abs. 1 gilt das Prinzip der Einheitlichkeit für die Anwendung der Rechtsvorschriften im Sinne der Bestimmungen nach Art. 13 Abs. 2 bis Art. 17a, in denen festgelegt ist, dass die Rechtsvorschriften nur eines Mitgliedstaats gelten.
Von gewissen Ausnahmen abgesehen unterliegt eine Person, die im Gebiet eines Mitgliedstaats abhängig beschäftigt ist, den Rechtsvorschriften dieses Staates und zwar auch dann, wenn sie im Gebiet eines anderen Mitgliedstaats wohnt oder das Unternehmen oder ihr Arbeitgeber, der sie beschäftigt, seinen Betriebssitz oder seinen Wohnsitz im Gebiet eines anderen Mitgliedstaats hat (lex loci laboris Prinzip; Art. 13 Abs. 2 Bst. a der Verordnung Nr. 1408/71). Gemäss diesem Prinzip würden Grenzgänger somit den Rechtsvorschriften des Staates, in dem sie arbeiten, unterliegen (BGE 132 V 57 Ew. 4.1 mit Hinweis).

Seinerseits beinhaltet Titel III der Verordnung Nr. 1408/71 besondere Vorschriften für die einzelnen Leistungsarten. Zur Beantwortung der Frage, ob der Beschwerdegegner auf Grund der Verordnung Nr. 1408/71 einen Anspruch auf Leistungen der Schweizer Arbeitslosenversicherung geltend machen kann, müssen vor allem die anzuwendenden Vorschriften auf Grund der allgemeinen Regelung des Titels II bestimmt und anschliessend die Sonderregelungen dahingehend geprüft werden, ob diese die Anwendung weiterer Vorschriften beinhalten (BGE 13 V 58 Ew. 5).

5.2 Laut allgemeiner Regelung des Art. 13 Abs. 2 Bst. a der Verordnung Nr. 1408/71 würden als solche die Rechtsvorschriften des Beschäftigungsstaats gelten. Ferner zu berücksichtigen wäre noch Art. 13 Abs. 2 Bst. f der Verordnung, welcher besagt, dass eine Person, die den Rechtsvorschriften eines Mitgliedstaats nicht weiterhin unterliegt, ohne dass die Rechtsvorschriften eines anderen Mitgliedstaats gemäss einer der Vorschriften in den vorhergehenden Buchstaben oder einer der Ausnahmen bzw. Sonderregelungen der Artikel 14 bis 17 auf sie anwendbar würden, den Rechtsvorschriften des Mitgliedstaats, in dessen Gebiet sie wohnt, nach Massgabe allein diesen Rechtsvorschriften unterliegt.

Wie gesagt, gilt diese Regelung jedoch nur, soweit die besonderen Vorschriften des Titels III nichts anderes vorsehen. Das Kapitel 6 („Arbeitslosigkeit“) der Verordnung bestimmt nun einerseits, dass gemäss Art. 67 Abs. 3 für die Leistungsgewährung bei Arbeitslosigkeit grundsätzlich der letzte Beschäftigungsstaat, nach dessen Rechtsvorschriften ein Arbeitnehmer zuletzt Versicherungs- oder Beschäftigungszeiten zurückgelegt hat, zuständig ist (Art. 68 Abs. 1). Andererseits regelt Art. 71 die Zuständigkeit gegenüber den Arbeitslosen, die während ihrer letzten Beschäftigung im Gebiet eines anderen Mitgliedstaats als des zuständigen Staates wohnten. Diese Situation gilt insbesondere für Grenzgänger.

6.
6.1 In diesem Zusammenhang wie auch im konkreten Fall wird im Art. 71 Abs. 1 der Verordnung Nr. 1408/71 zwischen „echten“ und „unechten“ Grenzgängern unterschieden.

Laut Art. 1 Bst. b der Verordnung gilt die Bezeichnung „Grenzgänger“ für jeden Arbeitnehmer oder Selbständigen, der seine Berufstätigkeit im Gebiet eines Mitgliedstaats ausübt und im Gebiet eines anderen Mitgliedstaats wohnt, in das er in der Regel täglich, mindestens aber einmal wöchentlich zurückkehrt (diesbezüglich gibt das SECO berechtigterweise zu bedenken, dass die zitierte Verordnung auf alle Arbeitnehmer anzuwenden sei, welche obige Bedingungen für den Grenzgängerstatus erfüllen, unabhängig davon, ob sie gemäss fremdenpolizeilichen Vorschriften gleichermassen eingestuft werden). Für diese Personen gelten die Bestimmungen gemäss Art. 71 Abs. 1 Bst. a der Verordnung Nr. 1408/71.

Arbeitnehmer, die nicht Grenzgänger sind (“unechte” Grenzgänger), deren Status gemäss Art. 71 Abs. 1 Bst. b der Verordnung 1408/71 geregelt wird, sind hingegen Personen, deren Beschäftigungsort nicht mit dem Wohnort übereinstimmt, die jedoch im Gegensatz zu den „echten“ Grenzgängern noch nicht einmal pro Woche an ihren Wohnort zurückkehren. Zu dieser Kategorie gehören insbesondere die Saisonarbeitnehmer, die im internationalen Verkehrswesen beschäftigten Arbeitnehmer, die Arbeitnehmer, die ihre Tätigkeit gewöhnlich im Gebiet mehrerer Mitgliedstaaten ausüben und die Arbeitnehmer, die in einem Grenzbetrieb beschäftigt sind (Beschluss Nr. 160 vom 28. November 1995 der Verwaltungskommission der Europäischen Gemeinschaften für die soziale Sicherheit der Wanderarbeitnehmer zum Geltungsbereich des Art. 71 Abs. 1 Bst. b Ziff. ii der Verordnung Nr. 1408/71 [ABI. L 49 von 1996 S. 31-33]; vgl. ebenfalls das noch nicht in der Amtlichen Sammlung veröffentlichte Urteil vom 8. November 2006 in der Rechtssache G., C 227/05, Ew. 1.4, sowie das Kreisschreiben des SECO über die Auswirkungen des Abkommens über den freien Personenverkehr auf die Arbeitslosenversicherung sowie des Abkommens zur Änderung des Übereinkommens zur Errichtung der EFTA [KS ALE-FPV], Randziffer B46).

6.2 Art. 71 Abs. 1 der Verordnung Nr. 1408/71 bestimmt einerseits, dass („echte“) Grenzgänger bei Vollarbeitslosigkeit ausschliesslich Leistungen nach den Rechtsvorschriften des Mitgliedstaats erhalten, in dessen Gebiet sie wohnen, als ob während der letzten Beschäftigung die Rechtsvorschriften dieses Mitgliedstaats für sie gegolten hätten; diese Leistungen gewährt der Träger des Wohnorts zu seinen Lasten (Bst. a Ziffer ii).

Andererseits räumt er Arbeitnehmern, die nicht Grenzgänger (bzw. “unechte” Grenzgänger) sind, bei Vollarbeitslosigkeit das Wahlrecht zwischen den Leistungen des Beschäftigungsstaats und denen des Wohnorts ein. „Unechte“ Grenzgänger üben dieses Wahlrecht aus, indem sie sich der Arbeitsverwaltung des Staates ihrer letzten Beschäftigung oder der Arbeitsverwaltung des letzten Wohnorts zur Verfügung stellen (Bst. b Ziffer ii). Die Arbeitnehmer haben infolgedessen die Wahl zwischen der Inanspruchnahme der Arbeitslosenleistungen nach dem System des Staates ihrer letzten Beschäftigung oder nach demjenigen des Wohnorts. Es geht dabei um die Möglichkeit, den Arbeitnehmern die besten Chancen für eine berufliche Wiedereingliederung zu gewähren (BGE 132 V 61 Ew. 6.4, 131 V 228 Ew. 6.2).

6.3 Was die Leistungen bei Arbeitslosigkeit anbelangt, die nicht nur aus der Verteilung von Geldsummen an die Arbeitnehmer bestehen, sondern auch aus Unterstützung bei deren beruflichen Umschulung durch die Arbeitsverwaltungen, denen sie sich zur Verfügung gestellt haben, soll die Verordnung Nr. 1408/71 dem Wanderarbeitnehmer Leistungen bei Arbeitslosigkeit zu den Bedingungen garantieren, die für die Suche nach einem neuen Arbeitsplatz am günstigsten sind. Demnach ist es von entscheidender Bedeutung zu wissen, in welchem Staat die betreffende Person über die besten Chancen für eine berufliche Wiedereingliederung verfügt (BGE 132 V 61 Ew. 6.4; EuGH, Urteil vom 12. Juni 1986, 1/85, Miethe, Slg. 1986 S. 1837, Randnr. 16; mehr allgemein über die einschlägige Rechtsprechung des EuGH zur Auslegung des FZA vgl. Art. 16 Abs. 2 FZA sowie das noch nicht in der Amtlichen Sammlung veröffentlichte Urteil vom 24. Juli 2006 in der Rechtssache M., I 667/05).

Aus dieser Sicht muss zugegeben werden, dass Art. 71 Abs. 1 Bst. a Ziffer ii durch die Festlegung der Kriterien, wonach bei Vollarbeitslosigkeit („echte“) Grenzgänger gemäss Begriffsbestimmungen laut Art. 1 Bst. b der Verordnung ausschliesslich Leistungen des Wohnorts beanspruchen können, implizit voraussetzt, dass besagte Arbeitnehmer in diesem Staat über bessere Chancen bei der Suche nach einer neuen Beschäftigung verfügen (vgl. bereits zitiertes Urteil Miethe, Randnr. 17; in diesem Sinne s. auch EuGH, Urteil vom15. März 2001, C-444/98, de Laat, Slg. 1998 S. I-2229, Randnr. 32). Wie von Generalanwalt Lenz in seinen Schlussanträgen in der Rechtssache Miethe eingehend dargelegt, erfolgt die Anwendung eines solchen Systems auf Grund der Erwägung, dass („echte“) Grenzgänger normalerweise keine besonderen Verbindungen zum Beschäftigungsstaat haben. Ihr dortiger Aufenthalt dient eher rein beruflichen Zwecken, und nach Beendigung des Arbeitsverhältnisses haben sie auch keinen Grund mehr, weiterhin dort zu bleiben, sondern kehren an ihren Wohnort zurück, wo sich auch ihr Interessenzentrum befindet. Deswegen erscheint es angebrachter, wenn im Wohnortstaat die notwendigen Begleitmassnahmen wie z.B. die Arbeitsvermittlung angewendet werden sollen (Schlussanträge in der Rechtssache Miethe, Slg. 1986 S. 1842).

7.
7.1 Mit seiner Rechtsprechung, die es auch vom Bundesgericht zu berücksichtigen gilt (Art. 16 Abs. 2 FZA), hat der EuGH allerdings die Kriterien abgeschwächt, wonach „echte“ Grenzgänger bei Vollarbeitslosigkeit in jedem Fall konsequent an den Arbeitsmarkt des Wohnlandes verwiesen werden müssten (Art. 71 Abs. 1 Bst. a Ziffer ii der Verordnung Nr. 1408/71). Laut seinem Entscheid, kann der Zweck von Art. 71 Abs. 1 Bst. a Ziffer ii der Verordnung 1408/71 nicht erfüllt werden, wenn der vollarbeitslose Arbeitnehmer, obwohl er der Begriffsbestimmung laut Art. 1 Bst. b der erwähnten Verordnung entspricht, aussergewöhnlicherweise in dem Staat der letzten Beschäftigung noch persönliche oder berufliche Bindungen solcher Art aufrechterhält, dass er in diesem Staat über die besten Voraussetzungen für eine berufliche Wiedereingliederung verfügt. In seiner Klarstellung hat der Gerichtshof darauf hingewiesen, dass in einem derartigen Fall laut Art. 71 der betreffende Arbeitnehmer als „Arbeitnehmer, der nicht Grenzgänger ist“ anzusehen ist und demzufolge unter den Geltungsbereich von Abs. 1 Bst. b des erwähnten Artikels fällt. Allerdings sind die luxemburgischen Richter zu dem Schluss gekommen, dass die Feststellung allein dem nationalen Richter obliegt, ob der betreffende Arbeitnehmer, falls er in einem anderen als dem Beschäftigungsstaat wohnhaft ist, weiterhin über die besten Voraussetzungen für eine berufliche Wiedereingliederung verfügt und aus diesem Grund unter den Geltungsbereich von Art. 71 Abs. 1 Bst. b der Verordnung 1408/71 fällt (vgl. bereits zitiertes Urteil Miethe, Randnr. 18 und 19). Dem betreffenden Arbeitnehmer steht somit kein unbedingtes Wahlrecht zu, da die Entscheidung jeweils an die zuständigen Behörden des Beschäftigungstaats übertragen wird (Nussbaumer, bereits zitiertes Werk, Randnr. 980; Usinger-Egger, Ausgewählte Rechtsfragen, S. 37 Anmerkung 23; ausserdem von der gleichen Autorin: Die soziale Sicherheit der Arbeitslosen in der Verordnung [EWG] Nr. 1408/71 und in den bilateralen Abkommen zwischen der Schweiz und ihren Nachbarstaaten, Dissertation Zürich 2000, S. 85 [nachfolgend: Usinger-Egger, Dissertation]; Kieser, Das Personenfreizügigkeitsabkommen und die Arbeitslosenversicherung, in: AJP/PJA 2003, S. 283 ff., S. 290, Anmerkung 97; zu Gunsten eines Wahlrechts äussern sich hingegen Eichenhofer, in: Fuchs, bereits zitiertes Werk, Nr. 3 Art. 71 der Verordnung Nr. 1408/71 und Frans Pennings, Introduction to European Social Security Law, Ausg. 4, Antwerpen/Oxford/New York 2003, S. 228, 230 und 235).

7.2 Diese Rechtsprechung erfolgte im Rahmen eines Vorabentscheidungsverfahrens. Der EuGH war vom deutschen Bundessozialgericht ersucht worden, sich zu einigen Fragen der Auslegung von Art. 71 Abs. 1 der Verordnung Nr. 1408/71 hinsichtlich der Situation eines deutschen Staatsbürgers (Horst Miethe) zu äussern, der immer in Deutschland gearbeitet und gelebt hatte. Dieser war unter Beibehaltung seiner Tätigkeit als Handelsvertreter einer deutschen Firma in Aachen mit seiner Ehefrau nach Belgien gezogen, weil auf diese Weise ihre Kinder, die ein belgisches Internat besuchten, jeden Abend wieder bei der Familie sein konnten. Horst Miethe war nicht nur weiterhin in Deutschland polizeilich gemeldet, sondern hatte hier bei der Schwiegermutter noch ein Büro sowie eine Übernachtungsmöglichkeit. Als er seinen Arbeitsplatz verlor, stellte er sich der deutschen Arbeitsverwaltung zur Verfügung und beantragte beim dortigen Arbeitsamt Leistungen bei Arbeitslosigkeit, die ihm jedoch auf Grund seiner Position als Grenzgänger von den deutschen Behörden nicht gewährt wurden, und die ihn deswegen aufforderten, sich an die belgischen zuständigen Stellen zu wenden. Daher das Rechtsurteil und die dem EuGH anschliessend vorgelegten Fragen zur Vorabentscheidung (vgl. bereits zitiertes Urteil, Randnr. 3 ff. und Schlussanträge des Generalanwalts Lenz. Slg. 1986 S. 1838 ff.; vgl. ebenfalls das bereits zitierte Kreisschreiben des SECO KS ALE-FPV, Randziffer B54).

7.3 Die Rechtsprechung im Fall Miethe hat zur Formulierung der Fussnote 1, Ziffer 1, Abschnitt A, Anhang II FZA geführt, welche besagt, dass „sich der Grenzgänger dem Arbeitsmarkt seines Wohnlandes oder des Landes seiner letzten Beschäftigung zur Verfügung stellen kann, falls er dort weiterhin persönliche und berufliche Bindungen solcher Art aufrechterhält, dass er dort über die besten Voraussetzungen für eine berufliche Wiedereingliederung verfügt. Er erhält Arbeitslosengeld in dem Staat, in dem er sich dem Arbeitsmarkt zur Verfügung stellt.“ (vgl. auch Bundesblatt 1999 5281).

8.
Das Beschwerde führende Sekretariat stellt fest, dass H., dadurch dass er die Arbeitslosenentschädigung von Italien bezogen habe und mit dessen Träger in einen noch hängigen Streitfall betreffend der Ausdehnung der erhältlichen Leistungen verwickelt sei (Sonderbestimmung für Grenzgänger auf Grund der innerstaatlichen Rechtsvorschriften Italiens anstelle von Regelleistungen), an und für sich ausdrücklich zugeben würde, dass er sich als echter Grenzgänger sehe und deshalb den Leistungsanspruch einzig gegenüber dem Wohnland geltend machen könne. Das SECO weist im Übrigen darauf hin, dass während im Fall Miethe dieser - trotz einer sehr begrenzten Aussicht auf berufliche Wiedereingliederung in Belgien - eine sehr enge Bindung zu dem Beschäftigungsstaat aufweisen konnte – so habe er weiterhin eine nur in Deutschland gültige Reisegewerbekarte besessen –, der Beschwerdegegner hingegen, der in der Schweiz keinen Zweitwohnsitz besitze, verfüge hier auch nicht über die besseren beruflichen Chancen, denn diese seien im Wohnland Italien die gleichen, wenn nicht sogar die noch viel besseren. Soweit sich das SECO erinnert, erfolgte die Meldung der Arbeitslosigkeit beim zuständigen Träger in der Schweiz nicht mit der Begründung, in unserem Land gäbe es die besseren Aussichten auf berufliche Wiedereingliederung, sondern einfach auf Grund der Tatsache, dass er hier in den Genuss von einer höheren Arbeitslosenentschädigung gekommen wäre. Ausserdem ist es der Meinung, dass der EuGH die Weisung erteilt habe, es sei das Urteil Miethe nur mit Vorbehalt anzuwenden und den echten Grenzgängern das Wahlrecht zu verweigern. Demzufolge wäre entgegen der vorinstanzlichen Überlegungen eine entsprechende Anwendung dieser Praxis im speziellen Fall nicht gerechtfertigt.

9.
Zu Recht bemerkt der Beschwerdegegner, dass die Tatsache, dass er sich an die italienischen Behörden gewendet und in Italien die Arbeitslosenentschädigung beantragt hatte, nicht aus freien Stücken erfolgt sei, sondern auf Grund der falschen oder zumindest unvollständigen Auskünfte seitens der AVIG-Vollzugsstellen, welche ihn nicht darauf hingewiesen hätten, dass – selbst wenn in dieser Situation nur rein theoretisch – die Möglichkeit bestand, sich an die Schweizer Arbeitslosenversicherung zu wenden. Man hätte ihn hingegen eindeutigerweise an die INPS verwiesen. Da kein Grund bestand, die Kompetenz oder die Zuständigkeit hinsichtlich der erhaltenen Informationen anzuzweifeln, habe er sich lediglich an die Anweisungen gehalten und den Auskünften der Eidgenössischen Behörden voll und ganz vertraut. Diese Äusserung gilt als schutzwürdig. Die kantonale Untersuchungsbehörde hat nämlich die Umstände überprüft, indem sie sich insbesondere mit den Zeugenaussagen des Leiters des RAV und von L. befasste, welche zu keiner anderen Erklärung als jener des kantonalen Gerichts gelangten. Um diese Frage geht es auch gar nicht mehr, zumal das SECO – zu Recht – die Glaubwürdigkeit jener Zeugenaussagen ja nicht anzweifelt. Der (anfängliche) Antrag auf Gewährung der Leistungen bei Arbeitslosigkeit durch den italienischen Träger erscheint deshalb angesichts dieser Angaben plausibel. Sollte per Entscheid die Leistungspflicht der Schweizer Arbeitslosenversicherung übertragen werden, dann verstünde es sich von selbst, dass im Fall des Zusammentreffens mit den schon von den italienischen Trägern bereits erhaltenen Leistungen ein Anspruch auf mehrere Leistungen nicht aufrechterhalten werden könne (Art. 12 der Verordnung Nr. 1408/71).

10.
Unter dieser Voraussetzung bleibt noch zu überprüfen, ob H. im Sinne der Rechtsprechung im Fall Miethe als („echter“ wenn auch als atypischer) Grenzgänger angesehen werden konnte.

10.1 Das bereits zitierte Kreisschreiben des SECO KS ALE-FPV enthält diesbezüglich die Bemerkung, dass persönliche sowie berufliche enge Bindungen im Beschäftigungsstaat von der betreffenden Person kumulativ aufrechterhalten werden müssen, um als Arbeitnehmer im Sinne der Rechtsprechung im Fall Miethe zu gelten (Randziffer B55). Als Hinweis für das Bestehen solcher persönlicher Bindungen können zum Beispiel das Vorhandensein eines Zweitwohnsitzes im Beschäftigungsstaat sowie die Teilnahme am gesellschaftlichen Leben in diesem Staat dienen (Mitgliedschaft in einem sportlichen, kulturellen oder beruflichen Verein usw. [Randziffer B56]). Als Beispiele für die Aufrechterhaltung enger beruflicher Bindungen werden im Kreisschreiben hingegen folgende Umstände aufgeführt: Ob die zuletzt gelernte Tätigkeit vorwiegend im Staat der letzten Beschäftigung (nationales Diplom) ausgeübt werden kann, ob die betreffende Person in jenem Staat über einen Zweitwohnsitz verfügt, so dass sie nicht regelmässig mindestens einmal in der Woche an ihren offiziellen Wohnsitz zurückkehren muss, sowie die Frage, ob sie in diesem Land schon seit verschiedenen Jahren beschäftigt ist (Randziffer B57; vgl. zum Geltungsbereich der Verwaltungsweisungen, ohne bindende Wirkung für den Sozialrichter, BGE 132 V 125 Ew. 4.4, 203 Ew. 5.1.2, 131 V 45 Ew. 2.3, 130 V 232 Ew. 2.1 und darin zitierte Urteile).

10.2 Das Bestehen enger persönlicher Bindungen zum Beschäftigungsstaat wird zu Recht vom SECO nicht angefochten. Deshalb sei lediglich festgehalten, dass der Beschwerdegegner – unverheiratet und ohne Kinder, dessen nächste Verwandte eine in Grossbritannien lebende Schwester sowie eine im Kanton X. wohnhafte Tante sind, obwohl er über sehr gute schriftliche sowie mündliche Italienischkenntnisse verfügt, deutscher Muttersprache ist. Er ist engagiertes Aktivmitglied bei zwei Schweizer Tierschutzvereinen, hat mehrere Schweizer Zeitschriften und Illustrierte abonniert, die ihm postlagernd nach A. (TI) zugesendet werden, und trifft sich regelmässig mit seinen Ex-Kollegen in L. (TI) sowie mit seinen Freunden in Z. (CH), wo sich im Übrigen auch sein Zahnarzt befindet. Dazu kommt, dass die Entscheidung, nach P. zu ziehen (einem kleinen italienischen Dorf mit 871 Einwohnern ca. 7 km von der Schweizer Grenze entfernt, an dessen Gemeindeleben der Beschwerdegegner scheinbar nicht teilnimmt), nachdem er den grössten Teil seines Lebens in der Schweiz – und angeblich bis 1999 in der Deutschschweiz – verbracht hat, scheinbar von äusseren Umständen beeinflusst und nicht aus freien Stücken getroffen worden sei. Aus den von H. am Ort des Verfahrens gemachten Aussagen geht nämlich hervor, dass er an seinem vorherigen Tessiner Wohnort in der letzten Zeit Opfer von Vandalismus und Einschüchterungstaten (Zerschlagen der Scheiben und Aufschlitzen der Autoreifen) seitens Unbekannt geworden sei, wogegen er auch Klage erhoben habe. Es ginge dabei um Handlungen, die der Beschwerdegegner auf die Tatsache zurückführe, dass er seinen vorigen Vermieter dazu veranlasst habe, die Wohnung zwei drogenabhängigen Nachbarn zu kündigen, durch die er sich in seiner Nachtruhe und in seinem Erholungsbedürfnis beeinträchtig fühlte; durch die Beibehaltung seines Wohnorts im Tessin hätten diese Handlungen wahrscheinlich nicht aufgehört. Und „last but not least“ sollte man nicht vergessen, dass wenn die Aufrechterhaltung enger persönlicher Bindungen mit dem Beschäftigungsort selbst im Rechtsfall Miethe anerkannt wurde (vgl. besonders die Schlussanträge des Generalanwalts, Slg. 1986 S. 1840), obwohl der Betreffende aus wichtigen familiären Gründen seinen Wohnsitz an einen anderen Ort (Belgien) verlegt hatte (damit alle unter demselben Dach leben konnten), dann liesse sich nun im vorliegenden Fall das Vorhandensein einer derartigen Bindung eher schwerlich abstreiten.

10.3 Im Gegensatz zu dem, was das Beschwerde führende Sekretariat behauptet, gibt es keinen Grund zur Beanstandung des kantonalen Urteils, nämlich dass auch die zweite Bedingung, d.h. das Bestehen von engen beruflichen Bindungen mit der Schweiz, für erfüllt anzusehen sei.

10.3.1 Mit Ausnahme der kurzen, inzwischen weit zurückliegenden Periode von 1966 bis 1969 – übrigens als die kunjunkturelle Lage sowie die Situation auf dem Arbeitsmarkt auf der benachbarten Halbinsel nicht unbedingt mit der heutigen zu vergleichen war – erfolgte nämlich die gesamte Berufsausbildung von H. sowie seine berufliche Karriere in der Schweiz bzw. hauptsächlich in der Deutschschweiz. Die Meinung, eine Wiedereingliederung als Bankangestellter würde in Como oder Mailand leichter gelingen als in der Schweiz, wie sie das SECO jetzt vertritt, erscheint dann zumindest fragwürdig. Einerseits wird mit dieser Behauptung die kurz vorher dargestellte besondere Situation des Beschwerdegegners weder in persönlicher noch in kultureller Hinsicht berücksichtigt, andererseits scheint man zu übersehen, dass für die von ihm ausgeübte Tätigkeit, zuletzt als „Verantwortlicher für die Abteilung Kreditbriefe und Garantien“ spezielle Kenntnisse der nationalen Handelsgepflogenheiten sowie des gesetzlichen Rahmens erforderlich sind. Ebenso und vor allem auf Grund des speziellen institutionellen Rahmens sowie des Rechtsrahmens, durch den die betreffende Banktätigkeit im Einzelnen geregelt wird, hätte der nun bereits sechzigjährige und in der Schweiz schon schwer zu vermittelnde Beschwerdegegner, wie es die bis anhin ergebnislose Arbeitssuche beweist, kaum gleiche und schon gar keine besseren Chancen auf eine berufliche Wiedereingliederung in der nahe gelegenen Lombardei. Dazu kommt die mit dem Alter verbundene Schwierigkeit, um nicht zu sagen Unmöglichkeit, einer beruflichen Wiedereingliederung in Italien, einem Land, in dem die Aussicht auf einen neuen Arbeitsplatz eher noch unwahrscheinlicher erscheint, da das Rentenalter ungefähr bei 59 Jahren liegt (entsprechend dem europäischen Durchschnitt; vgl. www.camera.it/_dati/leg14/lavori/stenografici/sed500/21450b01.htm S. 63).

Eigentlich könnte man auch nicht behaupten, dass die beruflichen Bindungen von H. mit der Schweiz bedeutungsloser seien als jene, die Horst Miethe in dem bekannten Rechtsstreit gegenüber Deutschland als (reisender) Handelsvertreter geltend machen konnte - schon allein wegen des Fehlens einer echten Standortbindung bei der zuletzt ausgeübten Tätigkeit. Und die Tatsache, dass die Reisegewerbekarte, die Horst Miethe angeblich weiterhin besessen haben soll, auch nachdem er bereits arbeitslos gemeldet war, nur in Deutschland gültig gewesen sein soll, lässt sich so jedenfalls weder aus dem Urteil des EuGH noch aus den Schlussanträgen des Generalanwalts ableiten, sondern führt eher zu einigen berechtigten Zweifeln unter dem Gesichtspunkt der möglichen Vereinbarkeit mit dem Gemeinschaftsrecht.

10.3.2 Ebenso vermag die Tatsache, dass H. nicht über eine zweite Unterkunft oder sogar gemäss Formulierung im zitierten Kreisschreiben des SECO (Randziffer B57) nicht über einen „Zweitwohnsitz“ („second domicile“) in der Schweiz verfügen würde, wie es hingegen bei Herrn Miethe bekanntlich der Fall gewesen sein soll, diese Überzeugung nicht zu entkräften. Im Gegensatz zu den Andeutungen des SECO hat weder der EuGH (noch der Generalanwalt in seinen Schlussanträgen, denen der Gerichtshof im Wesentlichen zugestimmt hat) in irgendeiner Weise diese Bedingung für notwendig erklärt (und schon gar nicht die eines Zweitwohnsitzes, angesichts der Tatsache, dass Herr Miethe nur über eine einfache Übernachtungsmöglichkeit bei seiner Schwiegermutter verfügte), um das Bestehen enger (persönlicher) beruflicher Bindungen mit dem Staat der letzten Beschäftigung zu bestätigen. Ausserdem erkennt man bei näherer Betrachtung, dass sich der Gerichtshof nicht wirklich konkret zur speziellen Situation von Horst Miethe geäussert hat, sondern vielmehr dem nationalen Richter die Aufgabe überlässt, herauszufinden, ob der einzelne Arbeitnehmer im Mitgliedstaat der letzten Beschäftigung persönliche und berufliche Bindungen solcher Art aufrechterhalten habe, dass er dort über die besten Voraussetzungen für eine berufliche Wiedereingliederung verfüge (im Vorabentscheidungsverfahren gemäss Art. 234 des EG-Vertrages beantwortet der Europäische Gerichtshof nämlich nur Fragen über die Auslegung von Gemeinschaftsrecht, die ihm von einem innerstaatlichen Gericht vorgelegt werden, während Letzteres, unter Berücksichtigung der tatsächlichen und der rechtlichen Umstände der untersuchten Streifälle, allein für die Entscheidung zuständig ist [BGE 130 II 120 Ew. 6.1 mit Hinweisen].

Ansonsten muss noch darauf hingewiesen werden, dass selbst im Kreisschreiben des SECO dieser Aspekt (das Vorhandensein eines „Zweitwohnsitzes“ am Arbeitsort) nur als einer der möglichen Hinweise angesehen wird, welcher die notwendige Bindung mit dem Beschäftigungsstaat zu bestätigen vermag. Somit wird im vorliegenden Fall die Anwendung der Rechtsprechung Miethe nicht ausgeschlossen.

10.3.3 Eine Vergleichsprüfung bestätigt ebenso die hier unterstützte Aussage über das Bestehen der notwendigen beruflichen Bindung mit dem Staat der letzten Beschäftigung. So erscheint es lohnenswert darauf hinzuweisen, dass die Rechtsprechung Miethe regelmässig in anderen europäischen Ländern zur Anwendung gelangt; dies geschieht zum Beispiel im Fall von im Grenzgebiet der Niederlande wohnhaften deutschen oder belgischen Staatsbürgern, die sich dort niederlassen, um zu günstigeren Bedingungen Wohneigentum erwerben zu können; einmal arbeitslos geworden, werden die betreffenden Personen an die Arbeitslosenversicherung des Staates der letzten Beschäftigung verwiesen (vgl. Pennings, zitiertes Werk, S. 235 ff.).

10.3.4 Dazu kommt, dass das vom EuGH eingeführte System zur Korrektur der allgemeinen Norm des Art. 71 Abs. 1 Bst. a Ziffer ii der Verordnung Nr. 1408/71 - ebenfalls mit dem Ziel, entsprechend dem Billigkeitsprinzip, konkrete Situationen zu berücksichtigen, die möglicherweise entstehen können und für die die Anwendung der allgemeinen Norm zu unerwünschten Verdrehungen führen würde, was wiederum insbesondere die berufliche Wiedereingliederung erschweren könnte (Schlussanträge des Generalanwalts Lenz in der Rechtssache Miethe, Slg. 1986, S. 1843) - anderswo bereits schon angewendet wird und angesichts der Tatsache, dass bei anderer Handhabung, ein Staat womöglich Leistungen gegenüber Arbeitnehmern erbringen müsste, von denen er hingegen nicht die entsprechenden Arbeitslosenbeiträge erhalten hätte, auch gerechtfertigt erscheint (Pennings, zitiertes Werk, S. 236; in diesem Sinn auch Usinger-Egger, Dissertation, S. 94; vgl. auch Schlussanträge des Generalanwalts Lenz in der Rechtssache Miethe, Slg. 1986 S. 1844). Es stimmt zwar, dass gemäss Ziffer 2 und 3 des Protokolls im Anhang II des Freizügigkeitsabkommens (FZA) betreffend Arbeitslosenversicherung nach einer siebenjährigen Übergangsfrist ab Inkrafttreten des FZA die Rückerstattung der Grenzgängerbeiträge an die Arbeitslosenversicherung, so wie sie auf Grund der entsprechenden bilateralen Abkommen vereinbart wurde (vgl. in casu das Abkommen zwischen der Schweiz und Italien über den finanziellen Ausgleich auf dem Gebiete der Arbeitslosenversicherung der Grenzgänger; SR 0.837.945.4), zur weiteren Anwendung gelangt. Wenn man dennoch das erwähnte Übereinkommen – im Übrigen eher provisorischer und transitorischer Art – einzig auf „echte“ und typische Grenzgänger anwendet, was nach seinem Wortlaut und Sinn ohne Weiteres zulässig wäre, dann behält im vorliegenden Kontext (auch) die grundsätzliche Überlegung über die Notwendigkeit, die oben erwähnten Verdrehungen zu korrigieren, ihre uneingeschränkte Gültigkeit.

10.3.5 Nun noch zu den anderen Rekursvorbringen: Selbst wenn es einerseits zutrifft, dass die Rechtsprechung im Fall Miethe den betreffenden Personen nicht ein uneingeschränktes Wahlrecht einräumt, da der Entscheid über die Rechtsstellung den nationalen Justizbehörden übertragen wurde, kann man andererseits – im Gegensatz zum SECO - auch nicht wirklich behaupten, dass der EuGH zu einer restriktiven Anwendung dieser Praxis aufgerufen habe. Die Analyse des Urteils und der Schlussanträge des Generalanwalts sowie die durch das holländische Beispiel bestätigte Vergleichsprüfung (Ew. 10.3.3) untermauern diese Aussage nicht. Im Gegenteil, es gibt immer jemanden, der nicht zögert, auf Grund theoretischer Überlegungen darauf hinzuweisen, in welchem Masse der Gerichtshof die Tragweite seines Urteils unterschätzt habe (Pennings, zitiertes Werk, S. 235: "The Court may have understimated the number of situations in which the Miethe rule can apply"). Dazu kommt, dass die neue EG-Verordnung Nr. 883/2004 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 29. April 2004 zur Koordinierung der Systeme der sozialen Sicherheit (ABI L 166 vom 30. April 2004), welche die Verordnung Nr. 1408/71 ersetzen und vereinfachen soll, neben der Annahme der Rechtsprechung Miethe laut Art. 65 Abs. 2 sogar ein Wahlrecht zu Gunsten der Grenzgänger vorsieht (vgl. auch Usinger-Egger, Ausgewählte Rechtsfragen, S. 37, Anmerkung 23 am Schluss) – wobei dies für die Schweiz jedoch noch nicht für bindend erklärt wurde.

10.3.6 Und schliesslich, im Gegensatz zu dem, was im Kreisschreiben KS ALE-FPV angedeutet wird, verlangt die Rechtsprechung Miethe noch nicht einmal, dass mit dem Staat der letzten Beschäftigung viel engere Bindungen bestehen müssten als mit dem Wohnland – auch wenn dies im speziellen Fall tatsächlich zutrifft. Der EuGH hat sich immerhin darauf beschränkt, das Vorhandensein von Bindungen mit dem Beschäftigungsstaat solcher Art zu verlangen, dass die betreffende Person dort über die besten Voraussetzungen für eine berufliche Wiedereingliederung verfügt. Deshalb müssen im Beschäftigungsstaat diese Chancen höher sein (in diesem Sinne vgl. auch Edgar Imhof, FZA/EFTA-Übereinkommen und soziale Sicherheit, Ein Überblick unter Berücksichtigung der bis Juni 2006 ergangenen höchstrichterlichen Rechtsprechung zum materiellen Koordinationsrecht, in: Jusletter vom 23.Oktober 2006, Randziffer 43 und Anmerkung 122). Wie schon gesagt, eine Gegebenheit, die im speziellen Fall sicherlich erfüllt wird.

10.4 Wie sich aus den vorausgehenden Erwägungen ergibt, konnte H. entsprechend dem Urteil der ersten Richter als („echter“ wenn auch als atypischer) Grenzgänger im Sinne der Rechtsprechung im Fall Miethe angesehen werden und hätte sich prinzipiell, im Gegensatz zu den von den zuständigen Stellen erhaltenen Auskünften, ab 1.März 2004 an die Schweizer Arbeitslosenversicherung wenden können. Somit kann den Ausführungen der Vorinstanz ohne weiteres beigepflichtet werden, da der Fall zur Überprüfung der Erfüllung weiterer notwendiger Voraussetzungen für den Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung an die Verwaltung weitergeleitet wurde.

11.
Da es um Bewilligung oder Verweigerung von Versicherungsleistungen geht, ist das Beschwerdeverfahren kostenlos (Art. 134 OG). Als obsiegender Partei steht dem im Rechtsstreit durch einen Anwalt vertretenen H. zu Lasten des Beschwerde führenden Sekretariats eine Parteientschädigung zu (Art. 159 Abs. 1 OG).

Demnach erkennt das Bundesgericht:

1.
Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird abgewiesen.

2.
Es werden keine Gerichtskosten erhoben.

3.
Das SECO hat H. für das Verfahren vor dem Bundesgericht eine Parteientschädigung von Fr. 2'500.- zu bezahlen.

4.
Dieses Urteil wird den Parteien, der Kantonalen Arbeitslosenkasse, Bellinzona und dem Kantonalen Versicherungsgericht, Lugano zugestellt.

Luzern, 25. Januar 2007