C 344/01

III. Kammer

Präsident Borella, Bundesrichter Meyer und Lustenberger; Gerichtsschreiberin Keel Baumann

Urteil vom 9. September 2002

in Sachen

T._, 1955, Beschwerdeführer,

gegen

Arbeitslosenkasse des Kantons Bern, Lagerhausweg 10, 3018 Bern, Beschwerdegegnerin,

und

Verwaltungsgericht des Kantons Bern, Bern


Der 1955 geborene T._ arbeitet seit 1991 als Übersetzer. Am 26. April 2001 meldete er sich bei der Arbeitslosenversicherung zum Leistungsbezug ab 5. April 2001 an. Mit Verfügung vom 15. Juni 2001 verneinte die Arbeitslosenkasse des Kantons Bern die Anspruchsberech- tigung mangels anrechenbaren Arbeitsausfalles. Die von T._ hiegegen erhobene Beschwerde wies das Verwaltungsgericht des Kantons Bern mit Entscheid vom 30. Oktober 2001 ab. Mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde lässt T._ sinngemäss das Rechtsbegehren stellen, unter Aufhebung des vorinstanzlichen Entscheides und der Kassenverfügung sei ihm Arbeitslosenentschädigung zuzusprechen. Während die Arbeitslosenkasse auf Abweisung der Ver- waltungsgerichtsbeschwerde schliesst, verzichtet das Staatssekretariat für Wirtschaft (seco) auf Vernehmlassung.

Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:

1.- In formeller Hinsicht rügt der Beschwerdeführer, dass X._ als Mitglied der Sozialversicherungsrechtlichen Abteilung des kantonalen Verwaltungsgerichtes befangen sei, da es sich bei ihm um einen langjährigen Mitarbeiter seines früheren Arbeitgebers handle. Nach der materiell unverändert von Art. 58 aBV in Art. 30 Abs. 1 BV überführten, ebenfalls in Art. 6 Ziff. 1 EMRK enthaltenen Garantie des verfassungsmässigen Richters hat der Einzelne Anspruch darauf, dass seine Sache von einem unparteiischen, unvoreingenommenen und unbefangenen Richter ohne Einwirken sachfremder Umstände entschieden wird. Liegen bei objektiver Betrachtungsweise Gegebenheiten vor, die den Anschein der Befangenheit und die Gefahr der Voreingenommenheit zu begründen vermögen, so ist die Garantie verletzt (BGE 128 V 84 Erw. 2a, 127 I 198 Erw. 2b mit Hinweisen). Entgegen der Auffassung des Beschwerdeführers vermag die Tatsache allein, dass der Richter X._ früher beim selben Arbeitgeber angestellt war, nicht schon auf mangelnde Objektivität und Befangenheit schliessen. Denn es ist nicht ersichtlich, inwiefern das vergangene Arbeitsverhältnis die Entscheidfindung hätte beeinflussen können. Eine Verletzung von Art. 30 Abs. 1 BV oder Art. 6 Ziff. 1 EMRK ist mangels besonderer Umstände, welche das Misstrauen in die Unparteilichkeit der Beurteilung objektiv als begründet erscheinen liessen, nicht gegeben.


2.- a) Der Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung setzt unter anderem voraus, dass der Versicherte ganz oder teilweise arbeitslos ist (Art. 8 Abs. 1 lit. a AVIG), wobei als ganz arbeitslos gilt, wer in keinem Arbeitsverhältnis steht und eine Vollzeitbeschäftigung sucht (Art. 10 Abs. 1 AVIG), während teilweise Arbeitslosigkeit u.a. dann vor- liegt, wenn der Versicherte eine Teilzeitbeschäftigung hat und eine Vollzeit- oder weitere Teilzeitbeschäftigung sucht (Art. 10 Abs. 2 lit. b AVIG). Weiter ist vorausgesetzt, dass die versicherte Person einen anrechenbaren Arbeitsaus- fall erlitten hat (Art. 8 Abs. 1 lit. b AVIG). Der Arbeits- ausfall ist gemäss Art. 11 Abs. 1 AVIG anrechenbar, wenn er einen Verdienstausfall zur Folge hat und mindestens zwei aufeinander folgende volle Arbeitstage dauert.

b) aa) Nach der Rechtsprechung ist der Ausfall an normaler Arbeitszeit in der Regel aufgrund der im Beruf oder Erwerbszweig des Versicherten allgemein üblichen Arbeitszeit zu ermitteln. Besteht hingegen eine besondere Vereinbarung zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer, bemisst sich die normale Arbeitszeit nach der persönlichen Arbeits- zeit des Versicherten. Wird die Arbeit vereinbarungsgemäss jeweils nur auf Aufforderung des Arbeitgebers aufgenommen, gilt im Allgemeinen die auf dieser besonderen Vereinbarung beruhende Arbeitszeit als normal, sodass Arbeitnehmer während der Zeit, da sie nicht zur Arbeit aufgefordert werden, keinen anrechenbaren Verdienstausfall erleiden (BGE 107 V 61 Erw. 1; ARV 1998 Nr. 20 S. 101 Erw. 2a, 1995 Nr. 9 S. 48 Erw. 2a mit Hinweis).

bb) Von diesem Grundsatz kann jedoch abgewichen werden, wenn der auf Abruf erfolgte Einsatz während längerer Zeit im Wesentlichen mehr oder weniger konstant war. In diesem Fall ist die effektiv absolvierte Arbeits- zeit als normal zu betrachten. Der Beobachtungszeitraum kann dabei umso kürzer sein, je weniger die Arbeitseinsätze in den einzelnen Monaten schwanken; er muss umso länger sein, wenn die Arbeitseinsätze sehr unregelmässig anfallen oder wenn die Arbeitsdauer während der einzelnen Einsätze starken Schwankungen unterworfen ist (BGE 107 V 61 f. Erw. 1; ARV 1998 Nr. 20 S. 101 Erw. 2a mit Hinweisen; Thomas Nussbaumer, Arbeitslosenversicherung, in: Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht [SBVR], Bd. Soziale Sicherheit, S. 45 Rz 105 und S. 49 N 116 und 117). So hatte das Eidgenössische Versicherungsgericht im nicht publizierten Urteil W. vom 17. Januar 1978 (C 50/77) eine bedarfsorientierte Aushilfstätigkeit zu beurteilen, welche über vier Jahre ausgeübt wurde. Die Schwankungen der abgerufenen Einsätze machten, nach Arbeitstagen/-stunden pro Jahr in beidseitiger Abweichung vom Jahresdurchschnitt gerechnet, höchstens 10 % aus. Im Gegensatz dazu konnte in BGE 107 V 59, in welchem sich der Beobachtungszeitraum auf sechs Monate erstreckte und die Abweichungen von der durchschnittlichen Einsatzdauer von monatlich rund 50 Stunden gegen oben über 80 % und gegen unten 36 % betrugen, keine Normalarbeitszeit abgeleitet werden. Gleich verhielt es sich in dem in ARV 1995 Nr. 9 S. 45 publizierten Urteil, in welchem die Schwankungen ähnlich wie in dem in BGE 107 V 59 beurteilten Fall ausfielen.

3.- Gemäss der in den Akten liegenden Rahmenvereinbarung vom 27. Februar 1992 richtet sich der Arbeitseinsatz und die Entlöhnung des Beschwerdeführers nach der beim Arbeitgeber anfallenden Arbeit, wobei weder ein durchschnittlicher noch überhaupt ein minimaler Beschäftigungs- grad zugesichert wurde. Unter diesen Umständen liegt, wovon die Vorinstanz insoweit zutreffend ausgegangen ist, ein Arbeitsverhältnis auf Abruf vor. Nicht beigepflichtet werden kann dem kantonalen Gericht hingegen insofern, als es aus diesem Umstand allein - wenn auch unter Hinweis auf ARV 1995 Nr. 9 S. 45 - schliesst, dass die Anrechenbarkeit des Arbeitsausfalles und damit die Anspruchsberechtigung auf Taggelder der Arbeitslosenversicherung entfalle, ohne zu prüfen, ob der Einsatz während längerer Zeit mehr oder weniger konstant war (vgl. Erw. 2b/bb hievor). Wie es sich damit im Falle des seit 1991 beim selben Arbeitgeber an- gestellten Beschwerdeführers verhält, der nach den Ausführungen in der Verwaltungsgerichtsbeschwerde in den vergangenen Jahren - vor dem ab Januar 2001 zu verzeichnenden Einbruch - mit einem monatlichen Einkommen von ca. Fr. 3350.- rechnen konnte, lässt sich aufgrund der vorhandenen Akten, in welchen nur die Lohnabrechnungen ab Januar 2000 liegen, nicht beurteilen. Die Sache ist daher an das kantonale Gericht zurückzuweisen, damit es prüfe, ob sich unter Zugrundelegung eines längeren Beobachtungszeitraumes eine Normalarbeitszeit ermitteln lässt, und hernach über den Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung neu befinde.


Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht:

I. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird in dem Sinne gutgeheissen, dass der Entscheid des Verwaltungsge- richts des Kantons Bern vom 30. Oktober 2001 aufgeho- ben und die Sache an die Vorinstanz zurückgewiesen wird, damit sie, nach erfolgter Abklärung im Sinne der Erwägungen, über die Beschwerde neu entscheide.

II. Es werden keine Gerichtskosten erhoben.

III. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Verwaltungsgericht des Kantons Bern, Sozialversicherungsrechtliche Abteilung, dem Kantonalen Amt für Industrie, Gewerbe und Arbeit, Abteilung Arbeitsvermittlung, Bern, und dem Staatssekretariat für Wirtschaft zugestellt.

Luzern, 9. September 2002

Im Namen des Eidgenössischen Versicherungsgerichts