MC/2002-17, MC/2002-18, MC/2002-19, MC/2002-20, MC/2003-2, MC/2003-6   

Beschwerdeentscheid

vom 15. April 2004

Es wirken mit: Eva Schneeberger, Bernard Maitre, Frank Seethaler, Richter
Ursula Rütsche, juristische Sekretärin

In Sachen

Kanton Zürich

(Beschwerdeführer)

handelnd durch Amt für Wirtschaft und Arbeit, Walchestrasse 19, 8090 Zürich

(Verwaltungsbeschwerden vom 20. Dezember 2002, 10. Februar 2003 und 10. Juni 2003)

gegen

Staatssekretariat für Wirtschaft (seco), Bundesgasse 8, 3003 Bern
(Vorinstanz)

(Verfügungen vom 28. November 2002, 10. Januar 2003 und 12. Mai 2003)

betreffend

Arbeitslosenversicherung

hat sich ergeben:


A. In der Zeit zwischen 15. März 2001 und 18. Juni 2002 wiesen die Regionalen Arbeitsvermittlungszentren des Kantons Zürich (im Folgenden: RAV) sechs Stellensuchende an, je einen bestimmten Kurs zu besuchen. In der Folge verneinten die zuständigen Arbeitslosenkassen den Anspruch der betreffenden Stellensuchenden auf Leistungen der Arbeitslosenversicherung für den entsprechenden Zeitraum und lehnten es ab, die Kurskosten zu bezahlen. Der Kanton Zürich, handelnd durch das Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA), ersuchte daraufhin beim Staatssekretariat für Wirtschaft (seco) um Kostengutsprache zu Lasten des Ausgleichsfonds der Arbeitslosenversicherung. Mit Verfügungen vom 28. November 2002, 10. Januar 2003 beziehungsweise 12. Mai 2003 entschied das seco, die in Frage stehenden Kurskosten gingen zu Lasten des Kantons Zürich. Als Begründung führte es im Wesentlichen aus, das RAV habe die Stellensuchenden angewiesen, einen Kurs zu besuchen, obwohl diese die Anspruchsvoraussetzungen für Leistungen der Arbeitslosenversicherung nicht erfüllt hätten.

B. Mit Beschwerde vom 20. Dezember 2002 und Ergänzung vom 21. Januar 2003 beantragt der Kanton Zürich (Beschwerdeführer), die vier Verfügungen vom 28. November 2002 seien aufzuheben und die Kurskosten seien in allen vier Fällen dem Fonds zu belasten. Das Beschwerdeverfahren sei indessen zu sistieren, bis das seco über das am 21. Januar 2003 gestellte Wiedererwägungsgesuch entschieden habe.
Die Rekurskommission EVD sistierte das Verfahren antragsgemäss. In der Folge lehnte das seco mit Verfügung vom 28. Januar 2003 das Wiedererwägungsgesuch ab.
Der Beschwerdeführer erhebt am 10. Februar sowie am 10. Juni 2003 zwei weitere Beschwerden mit den Anträgen, auch die beiden Verfügungen vom 10. Januar beziehungsweise vom 12. Mai 2003 seien aufzuheben und die Kurskosten seien auch in diesen beiden Fällen vom Fonds zu übernehmen.
Zur Begründung aller sechs Beschwerden wird im Wesentlichen geltend gemacht, die Kursverfügungen hätten den Vorbehalt enthalten, dass Beiträge der Arbeitslosenversicherung nur gezahlt würden, wenn die Voraussetzungen für den Leistungsbezug erfüllt seien. Der Beschwerdeführer hafte daher nicht, wenn trotz nicht erfüllter Voraussetzungen Kosten im Zusammenhang mit dem bewilligten Kurs anfielen. Allenfalls treffe ihn höchstens ein leichtes Verschulden. Die Prüfung, ob die Beitragszeit erfüllt sei, gehöre grundsätzlich nicht zu den Aufgaben des RAV. Diese obliege vielmehr der zuständigen Arbeitslosenkasse. Im Fall F. habe nichts dagegen gesprochen, dass die Beitragszeit erfüllt sei. Bezüglich der Versicherten V. habe das RAV auf Grund seiner Erfahrung davon ausgehen dürfen, dass die kantonale Amtsstelle angesichts der veränderten Sachlage die Vermittlungsfähigkeit bejahen werde. Im Fall A. habe die Arbeitslosenkasse zwar bereits vor der Kurszuweisung eine Verfügung erlassen, dass die Versicherte nicht anspruchsberechtigt sei, und die Verfügung dem RAV zur Kenntnis zugestellt. Indessen sei der Name der Versicherten dabei falsch geschrieben worden, weshalb das RAV die Verfügung nicht rechtzeitig der richtigen Versicherten habe zuordnen können. In den Fällen R., I. und G. habe die Arbeitslosenkasse ihren Entscheid erst mehrere Monate nach den Kurszuweisungen gefällt. Im Interesse eines effizienten Umgangs mit den Mitteln der Arbeitslosenversicherung bemühe sich das RAV, sofort nach der Anmeldung einer Person zur Stellenvermittlung alle Massnahmen zu ergreifen, welche die Vermittlungsfähigkeit fördern könnten. Dazu gehöre allenfalls auch ein Kursbesuch. Dies solle dazu beitragen, die Dauer der Arbeitslosigkeit und die damit einhergehenden Leistungen der Arbeitslosenversicherung so gering als möglich zu halten. Würden die RAV in jedem Fall eigene Abklärungen zur Anspruchsberechtigung vornehmen oder auf den in Rechtskraft erwachsenen Entscheid der zuständigen Stelle warten, ginge wertvolle Zeit für die Qualifizierung der Arbeitslosen und damit für die Verbesserung ihrer Vermittlungschancen verloren. Eine online-Überprüfung der Bezugsberechtigung durch das RAV sei nicht möglich, weil die EDV-Systeme des RAV und der Arbeitslosenkasse nicht vernetzt seien. Selbst wenn man ein Verschulden des RAV in Betracht ziehen wolle, sei dies im Zusammenhang mit der grossen Arbeitslast zu sehen und als normale Fehlerquote zu entschuldigen. Im Jahr 2001 sei die Anzahl der Stellensuchenden um 35 % gestiegen. Dieser Mehrbelastung habe nur teilweise mit einer Anpassung des Personalbestands begegnet werden können, weil die Auswahl und Einarbeitung neuer Mitarbeiter mit äusserster Sorgfalt vorgenommen werden müsse. Das Gesetz sehe daher die Möglichkeit vor, bei leichtem Verschulden auf die Geltendmachung von Schadenersatzansprüchen zu verzichten. Zusätzlich beabsichtige der Verordnungsgeber, auch für kantonale Amtsstellen eine Haftungsrisikovergütung einzuführen. Solange es diese aber nicht gebe, dürfe an Arbeitslosenkassen und kantonale Amtsstellen nicht der gleiche, strenge Haftungsmassstab angelegt werden. Im Kreisschreiben vom 18. Dezember 2002 habe das seco ausgeführt, dass die Revisionen ab dem Jahr 2003 auch die Zuweisung zu arbeitsmarktlichen Massnahmen umfassen würden und neu auch Trägerhaftungen beinhalten könnten. Daraus sei nach Treu und Glauben zu schliessen, dass in früheren Fällen auf eine Trägerhaftung verzichtet werde. Es sei unzulässig, die Haftung unterschiedlich zu handhaben, je nachdem, ob sie sich auf Grund einer Revision oder auf Grund eines Gesuches um Kostenübernahme ergebe.

C. Mit Vernehmlassungen vom 12. Mai, 30. April und 18. August 2003 beantragt das seco, die Beschwerden seien abzuweisen. Zur Begründung führt es an, die Haftungsnorm von Artikel 85a AVIG sei auch anwendbar, wenn ein RAV einen Schaden verursacht habe, soweit ihm Aufgaben der kantonalen Amtsstelle und des Gemeindearbeitsamtes übertragen worden seien. Gemäss der in der AM/ALV-Praxis 2002/3 publizierten Weisung könne das RAV beim seco ein Gesuch um Kostengutsprache stellen, wenn einer nicht anspruchsberechtigten Person ein Kurs bewilligt worden sei. Laut dieser Weisung übernehme die Versicherung die Kosten aber nur, wenn die verfügende Stelle davon habe ausgehen können, dass die Person Anspruch auf Leistungen der Arbeitslosenversicherung habe. Wenn das RAV aber auf Grund der ihm obliegenden Sorgfaltspflicht hätte erkennen müssen, dass die Anspruchsvoraussetzungen nicht erfüllt seien, so habe der Kanton die entstandenen Kurskosten selber zu übernehmen. Um dem Vorwurf einer Sorgfaltspflichtverletzung zu entgehen, müsse das RAV grundsätzlich mindestens die Beitragszeit summarisch abklären, und zwar anhand von Lohnausweisen, Arbeitgeberbescheinigungen oder unterschriftlich bestätigten Auflistungen der Arbeitsverhältnisse durch die versicherte Person. In den vorliegenden Fällen hätte das RAV sich zumindest telefonisch bei der Arbeitslosenkasse beziehungsweise im Fall V. bei der kantonalen Amtsstelle erkundigen müssen, ob die Anspruchsberechtigung gegeben sei. Da es dies unterlassen habe, habe das RAV seine Sorgfaltspflicht grob verletzt. Der Vorbehalt in der Kursverfügung könne das RAV nicht von seiner Haftung befreien, denn daraus gehe nicht klar hervor, wer im Fall der Nichterfüllung der Anspruchsvoraussetzungen die Kurskosten übernehmen müsse. Der Einwand, dass das seco zugesichert habe, gegenüber den RAV erst ab 2003 Trägerhaftungen zu verfügen, sei unbehelflich, denn in den vorliegenden Fällen könne von einer Trägerhaftung nicht die Rede sein, da dem Fonds gar kein Schaden entstanden sei. Der Kanton werde auch nicht in eine Trägerhaftung eingebunden. Er habe lediglich die von seiner Vollzugsstelle durch mangelhafte Aufgabenerfüllung verursachten Kosten zu übernehmen.

D. Mit Schreiben vom 8. September 2003 stellte die Rekurskommission EVD dem seco verschiedene Fragen, welche das seco mit Schreiben vom 18. September 2003 beantwortete.
Am 21. November 2003 beziehungsweise 8. Januar 2004 nahm der Beschwerdeführer zu weiteren Instruktionsfragen Stellung und reichte die verlangten Unterlagen ein.

E. Am 10. Februar 2004 wurde in Frauenkappelen eine öffentliche Verhandlung durchgeführt und den Parteien Gelegenheit geboten, ihren Standpunkt nochmals persönlich vor der Rekurskommission EVD darzulegen.
Mit Schreiben vom gleichen Tag stellte die Rekurskommission EVD dem seco verschiedene Ergänzungsfragen, welche das seco am 27. Februar 2004 teilweise beantwortete.
Auf die Vorbringen der Parteien wird - soweit sie für den Entscheid als erheblich erscheinen - in den nachfolgenden Erwägungen eingegangen.


Die Rekurskommission EVD zieht in Erwägung:


1 Die insgesamt sechs Entscheide des seco vom 28. November 2002, 10. Januar 2003 und 12. Mai 2003 stellen Verfügungen im Sinne des Bundesgesetzes vom 20. Dezember 1968 über das Verwaltungsverfahren dar (VwVG, SR 172.021; Art. 5 Abs. 1 Bst. a). Diese Verfügungen können nach Artikel 101 Absatz 1 des Bundesgesetzes vom 25. Juni 1982 über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung (Arbeitslosenversicherungsgesetz, AVIG, SR 837.0) im Rahmen der allgemeinen Bestimmungen über die Bundesverwaltungsrechtspflege mit Beschwerde bei der Rekurskommission EVD angefochten werden (vgl. Art. 44 ff. und 71a VwVG i. V. m. Art. 20 ff. der Verordnung vom 3. Februar 1993 über Organisation und Verfahren eidgenössischer Rekurs- und Schiedskommissionen, SR 173.31).
Wie das AWA zutreffend darlegte, ist in den vorliegenden Verfahren die beschwerdeführende Partei der Kanton Zürich. In den angefochtenen Verfügungen auferlegte ihm das seco die in Frage stehenden Kurskosten. Damit ist er, obwohl selbst ein Gemeinwesen, durch die angefochtenen Verfügungen wie ein Privater in seinen vermögensrechtlichen Interessen betroffen. Er hat daher ein schutzwürdiges Interesse an ihrer Aufhebung oder Änderung und ist zur Beschwerdeführung legitimiert (vgl. Art. 48 Bst. a VwVG). Gemäss Paragraph 2 des Zürcherischen Einführungsgesetzes zum Arbeitslosenversicherungsgesetz vom 27. September 1999 (837.1) bezeichnet die zuständige Direktion die für den Vollzug zuständige kantonale Amtsstelle. Gestützt auf diesen Paragraphen legt die Volkswirtschaftsdirektion in der Verordnung zum Einführungsgesetz zum Arbeitslosenversicherungsgesetz vom 27. September 1999 (837.11) fest, dass das AWA die zuständige kantonale Amtsstelle für den Vollzug des Arbeitslosenversicherungsgesetzes ist. Gemäss ständiger Praxis der Rekurskommission EVD ist daher auch ohne Einreichung einer schriftlichen Vollmacht davon auszugehen, dass das AWA befugt ist, in diesem Beschwerdeverfahren als Organ für den Kanton Zürich zu handeln (vgl. die unveröffentlichten Beschwerdeentscheide der REKO/EVD 95/4I-001, -002, -006 jeweils E. 3.2, 96/4I-003 E. 2.2, 96/LE-001 E. 1.1, 97/LE-002 E. 1.1, 99/MC-022 E. 1.1).
Die Eingabefrist sowie die Anforderungen an Form und Inhalt der Beschwerdeschriften sind gewahrt (Art. 50 und Art. 52 Abs. 1 VwVG). Die Kostenvorschüsse wurden fristgemäss bezahlt (Art. 63 Abs. 4 VwVG) und die übrigen Sachurteilsvoraussetzungen liegen vor (Art. 46 ff. VwVG).

Auf die Verwaltungsbeschwerden ist somit einzutreten.

In allen sechs Beschwerdeverfahren stellen sich grundsätzlich dieselben Rechtsfragen. Deshalb rechtfertigt es sich aus prozessökonomischen Gründen, über die sechs Beschwerden in einem Entscheid zu befinden (vgl. BGE 122 II 367 E. 1a). Den Parteien erwächst aus diesem Vorgehen kein Nachteil.

2 Im Zusammenhang mit den Änderungen des AVIG sowie mit der Inkraftsetzung des Bundesgesetzes vom 6. Oktober 2000 über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG, SR 830.1) wurde das AVIG teilweise neu geregelt. Der ATSG trat auf den 1. Januar 2003 in Kraft, die Änderungen des AVIG auf den 1. Juli 2003. Soweit es sich dabei um das Verfahren betreffende, formelle Bestimmungen handelt, gebieten es die intertemporalrechtlichen Regeln, das geänderte Prozessrecht sofort anzuwenden, sofern einschlägige Übergangsbestimmungen nicht etwas Anderes vorsehen und die Kontinuität des bisherigen (materiellen) Rechts dadurch nicht gefährdet wird (BGE 126 III 431 E. 2b; 120 Ia 101 E. 1b). Bezüglich der materiellen Bestimmungen sind dagegen diejenigen Rechtssätze massgebend, die bei der Erfüllung des rechtlich zu ordnenden oder zu Rechtsfolgen führenden Tatbestands Geltung hatten (vgl. Art. 118 Abs. 2 AVIG). Im vorliegenden Fall geht es um die Rechtsfolgen von Kurszuweisungen, welche die RAV am 15. März, 23. Oktober, 7. November und 22. November 2001 sowie am 17. April und 18. Juni 2002 verfügt haben. Deshalb sind die in der Zeit vom 15. März 2001 bis 18. Juni 2002 geltenden materiellen Bestimmungen massgebend. Die materiellrechtlichen Änderungen des AVIG, welche erst auf den 1. Januar beziehungsweise 1. Juli 2003 in Kraft traten, sind dagegen nicht anwendbar. Gleiches gilt für die Änderungen der Verordnung vom 31. August 1983 über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung (Arbeitslosenversicherungsverordnung, AVIV, SR 837.02) vom 28. Mai 2003, die auf den 1. Juli 2003 in Kraft traten, sowie die Änderungen vom 19. September 2003, die auf den 1. Oktober 2003 in Kraft traten.

3 Das seco begründete die angefochtenen Verfügungen selbst in rechtlicher Hinsicht mit einem Verweis auf aArtikel 85a AVIG. In einem Teil seiner Vernehmlassungen machte es dann geltend, es liege eine Trägerhaftung des Kantons als Trägers seiner RAV vor; in den Vernehmlassungen der beiden letzten Fälle sowie in späteren Stellungnahmen macht es dagegen geltend, der Tatbestand für eine Trägerhaftung sei nicht erfüllt, da dem Fonds gar kein Schaden entstanden sei.
Der Beschwerdeführer hält daran fest, dass der Fonds die Kosten für die in Frage stehenden Kurskosten zu übernehmen habe.

3.1 Nach Artikel 59 Absatz 1 AVIG (AS 2000 3093) fördert die Versicherung durch finanzielle Leistungen die Umschulung, Weiterbildung oder Eingliederung von Versicherten, deren Vermittlung aus Gründen des Arbeitsmarktes unmöglich oder stark erschwert ist. Arbeitnehmer, die einen Kurs zur Umschulung, Weiterbildung oder Eingliederung besuchen, können Leistungen der Arbeitslosenversicherung beanspruchen, wenn sie arbeitslos oder unmittelbar von Arbeitslosigkeit bedroht sind und ihnen keine zumutbare Arbeit zugewiesen werden kann, wenn sie innerhalb der Rahmenfrist für die Beitragszeit die Mindestbeitragszeit aufweisen oder von der Erfüllung der Beitragszeit befreit sind und wenn sie den Kurs auf Weisung oder mit Zustimmung der kantonalen Amtsstelle besuchen (vgl. aArt. 60 Abs. 1 AVIG, AS 1982 2184).
Bei den so genannt individuellen Kursen stellt der Versicherte selbst das Gesuch um Zustimmung zum Kursbesuch und bucht den Kurs direkt beim Veranstalter (vgl. aArt. 60 Abs. 2 AVIG). Wird dem Gesuch entsprochen und erfüllt er die übrigen Anspruchsvoraussetzungen, so werden ihm in der Folge die Kursauslagen erstattet (vgl. aArt. 61 AVIG). Bei individuellen Kursen besteht das Vertragsverhältnis somit zwischen dem Versicherten und dem Kursveranstalter; der Veranstalter hat keinerlei Ansprüche gegenüber der Arbeitslosenversicherung.
Die Versicherung kann indessen auch Organisationen der Arbeitgeber und Arbeitnehmer, gemeinsamen Einrichtungen der Sozialpartner, Kantonen und Gemeinden sowie anderen öffentlichen und privaten Institutionen Beiträge an die Kosten der Durchführung von Kursen nach Artikel 60 ausrichten (aArt. 62 Abs. 1 AVIG). Bei solchen so genannten Kollektivkursen darf der Kursveranstalter von den arbeitslosen Teilnehmern selbst keine Beiträge für Kursgeld oder Lehrmittel erheben (vgl. aArt. 62 Abs. 2 lit. c AVIG). Das Rechtsverhältnis besteht in diesen Fällen nicht zwischen dem Teilnehmer und dem Veranstalter, sondern zwischen dem Veranstalter und den Behörden. Die Versicherung ersetzt dem Veranstalter direkt die nachgewiesenen notwendigen Kosten für die Durchführung des Kurses (vgl. aArt. 63 AVIG). Gestützt auf die in dieser Bestimmung ebenfalls enthaltene Delegationsnorm legt die Arbeitslosenversicherungsverordnung fest, welches die anrechenbaren Kosten für derartige, spezifisch für Arbeitslose organisierte Kollektivkurse sind (vgl. aArt 88 AVIV, AS 1983 II 1205, S. 1231 f.) und in welchem Verfahren diese Kurse bewilligt und subventioniert werden (vgl. aArt. 89 AVIV, AS 1996 I 295, S. 303). Demnach fassen die kantonalen Amtsstellen die arbeitsmarktlichen Massnahmen in einem jährlichen Rahmenprojekt zusammen und reichen dieses spätestens acht Wochen vor Beginn des neuen Jahres der Ausgleichsstelle ein. Werden Massnahmen während der Durchführung konzeptionell grundlegend geändert, so muss die kantonale Amtsstelle der Ausgleichsstelle die Änderung zur Entscheidung unterbreiten (aArt. 89 Abs. 1 AVIV). Gesuche der kantonalen Amtsstelle für Massnahmen, deren anrechenbare Projektkosten 1 000 000 Fr. nicht übersteigen, bewilligt die Ausgleichsstelle in einem vereinfachten Verfahren (aArt. 89 Abs. 4 AVIV). Im Kreisschreiben über die arbeitsmarktlichen Massnahmen, in der ab 1. Januar 2001 und bis Ende 2002 gültigen Fassung (Kreisschreiben AMM) sieht das seco diesbezüglich vor, dass die Entscheidkompetenz bei Kollektivkursen solcherart zwischen der Ausgleichsstelle und den zuständigen kantonalen Amtsstellen aufgeteilt werde, dass letztere in eigener Regie über Beitrags- und Auszahlungsgesuche entscheiden könnten, welche von profitorientierten Unternehmen gestellt werden und deren Projektkosten eine Million Franken nicht übersteigen (Kreisschreiben AMM, Rz C 131). Dabei können die kantonalen Amtsstellen die Kollektivkurse entweder kollektiv oder individuell abwickeln (Kreisschreiben AMM, Rz C 125).

3.2 Im vorliegenden Fall hat das AWA als zuständige kantonale Amtsstelle offenbar diese Vorgehensweise gewählt und mittels Leistungsvereinbarungen mit privaten Kursanbietern (vgl. Kreisschreiben AMM, Rz A14) unter anderem folgende Kollektivkurse organisiert und bewilligt:
«Standortbestimmung B», 29. November 2001 bis 10. Januar 2002 sowie 7. Januar bis 7. Februar 2002
«Deutsch-Intensiv», 22. Oktober 2001 bis 1. Februar 2002
«Standortbestimmung C », 30. Mai bis 18. Juni 2002 sowie 17. Juli bis 9. August 2002
«Deutsch Intensivkurs, verschiedene Stufen», 4. April bis 24. Mai 2002
Dabei sah das AWA offenbar eine «individuelle Abwicklung» der Finanzierung vor (vgl. Kreisschreiben AMM, Rz C 125f.).

3.3 Diese «individuelle Abwicklung» bedeutet indessen nicht, dass die Kurse rechtlich als Individualkurse zu qualifizieren wären, bestand doch offensichtlich kein Vertragsverhältnis zwischen dem Kursanbieter und den einzelnen Teilnehmern, die durch die RAV zugewiesen waren. «Individuelle Abwicklung» ist vielmehr eine rein technische Differenzierung im Hinblick auf die Abrechnung eines Kollektivkurses: Damit wird ausgedrückt, dass die Kosten zwar direkt dem Veranstalter, jedoch anteilsmässig pro Teilnehmer von jeder betroffenen Arbeitslosenkasse vergütet werden, anstatt in einem Betrag von der öffentlichen Arbeitslosenkasse, wie dies bei Kollektivkursen normalerweise der Fall ist. Für die Rechtsstellung der Betroffenen ist diese «individuelle Abwicklung» jedoch ohne Bedeutung.

3.4 Die vom Beschwerdeführer eingereichten Rahmenverträge sind zwar als privatrechtliche Verträge mit dem AWA als Vertragspartner gestaltet. Abgeschlossen hat das AWA diese Verträge indessen in seiner Funktion als zuständige Behörde für die Zusicherung von Subventionen der Arbeitslosenversicherung für die Durchführung von Kollektivkursen (vgl. aArt. 60 und 62 AVIG i. V. m. Kreisschreiben AMM, Rz C 131). In diesem Kontext betrachtet ergibt sich daher, dass dem Kursorganisator gegenüber zwar unmittelbar das AWA, mittelbar aber die Arbeitslosenversicherung für die Bezahlung der vereinbarten Kurskosten haftet, sofern die vereinbarten vertraglichen Bedingungen durch den Kursveranstalter erfüllt und die Teilnehmer durch das zuständige RAV zugewiesen wurden.
Es ist unbestritten, dass die aufgeführten Kollektivkurse an sich die rechtlichen Voraussetzungen für die Subventionierung durch die Arbeitslosenversicherung erfüllen. Auch die Vorgehensweise bezüglich der Organisation und Bewilligung durch das AWA mittels privatrechtlicher Rahmenverträge und in eigener Kompetenz entspricht dem Kreisschreiben und wird durch das seco nicht beanstandet. Das seco macht auch nicht geltend, die Kursveranstalter hätten die ihnen obliegenden Pflichten nicht erfüllt und aus diesem Grund keinen Anspruch auf Bezahlung oder die gestellten Rechnungen seien betragsmässig zu beanstanden.
Insofern steht in einem ersten Schritt fest, dass es die Arbeitslosenversicherung ist, welche für die Kosten dieser Kollektivkurse haftet.

4 Soweit der Beschwerdeführer den umstrittenen Teil der Kurskosten vorerst selbst bezahlt hat, hat er nach dem bis anhin Gesagten eine Verbindlichkeit der Arbeitslosenversicherung erfüllt und dadurch Anspruch auf Ersatz durch den Fonds erworben. Eine mögliche Rechtsgrundlage für eine Verweigerung der Bezahlung dieser Ersatzforderung könnte daher einzig in einer Verrechnung mit einer Gegenforderung aus Schadenersatz der Arbeitslosenversicherung gegenüber dem Beschwerdeführer auf Grund der Trägerhaftungsbestimmung von aArtikel 85a AVIG gesehen werden. Eine andere Rechtsgrundlage für eine Übernahme eines Teils der Kosten von ordentlich durchgeführten und bewilligten Kollektivkosten durch den zuständigen Kanton ist nicht ersichtlich und wird vom seco auch nicht dargelegt.
In der Folge ist daher zu prüfen, ob die Voraussetzungen für die Geltendmachung einer Gegenforderung auf Grund der Trägerhaftungsbestimmung von aArtikel 85a AVIG vorliegen.

5 Das seco beanstandet einzig, dass die RAV in den in Frage stehenden sechs Fällen diesen Kollektivkursen Teilnehmer zugewiesen haben, welche die Anspruchsvoraussetzungen nicht erfüllten, was die RAV bei pflichtgemässer Sorgfalt hätten erkennen müssen.

5.1 Gemäss aArtikel 85a AVIG haftet der Kanton dem Bund für Schäden, die seine Durchführungsstellen durch mangelhafte Erfüllung ihrer Aufgaben absichtlich oder fahrlässig verursachen. Die Ausgleichsstelle macht Schadenersatzansprüche durch Verfügung geltend. Bei leichtem Verschulden kann sie auf das Geltendmachen ihrer Ansprüche verzichten (aArt. 85a Abs. 1 und 2 AVIG).
Das Kriterium «mangelhafte Aufgabenerfüllung» ist ein unbestimmter Rechtsbegriff. Unbestimmte Rechtsbegriffe gebieten eine auf den Einzelfall bezogene Auslegung. Gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung bildet deren Auslegung und Anwendung eine Rechtsfrage, die grundsätzlich ohne Beschränkung der richterlichen Kognition zu überprüfen ist (BGE 119 Ib 33 E. 3b; Häfelin/Müller, Allgemeines Verwaltungsrecht, 4. Aufl., Zürich 2002, Rz. 214, 448, 453 f.). Der gesetzliche Auftrag wird mangelhaft erfüllt, wenn die rechtlich gebotenen Handlungen zur gesetzeskonformen Erfüllung der Aufgaben nicht vollständig, nicht sorgfältig, nicht zweckentsprechend, nicht rechtzeitig oder überhaupt nicht ausgeführt werden (Gerhard Gerhards, Kommentar zum Arbeitslosenversicherungsgesetz [AVIG], Bern 1988, Bd. II, N. 16 zu Art. 82).

5.2 Anspruch darauf, dass die Arbeitslosenversicherung die Kosten für einen Weiterbildungskurs übernimmt, haben in erster Linie diejenigen Stellensuchenden, welche innerhalb der Rahmenfrist für die Beitragszeit die Mindestbeitragszeit aufweisen oder von der Erfüllung der Beitragszeit befreit sind (vgl. Art. 60 Abs. 1 Bst. b AVIG). Indessen können auch Personen, die weder die Beitragszeit erfüllen noch von der Erfüllung der Beitragszeit befreit sind, innerhalb einer zweijährigen Frist während längstens 260 Tagen Leistungen beanspruchen, sofern sie mit Zustimmung der kantonalen Amtsstelle einen Kurs besuchen, um eine Erwerbstätigkeit als Arbeitnehmer aufzunehmen. Von dieser Bestimmung ausgenommen sind Personen, die ihren Anspruch auf Leistungen nach Artikel 7 Absatz 2 Buchstabe a oder b ausgeschöpft haben (aArt. 60 Abs. 4 AVIG). Diese letztere Bestimmung wird vom seco so ausgelegt, dass Personen, die bereits während einer zweijährigen Rahmenfrist für den Leistungsbezug Leistungen der Arbeitslosenversicherung bezogen haben und denen mangels Beitragszeit keine neue Rahmenfrist eröffnet werden kann, keinen Anspruch auf Teilnahme an einem Kurs haben, solange die letzte Rahmenfrist nicht mindestens 3 Jahre zurückliegt (Kreisschreiben AMM, Rz C 45). Diese Interpretation wurde offenbar vom Eidgenössischen Versicherungsgericht geschützt (BGE 126 V 514, E. 2b).

5.3 In fünf der sechs Fälle, welche Gegenstand des vorliegenden Verfahrens bilden, erliessen die RAV Kurszuweisungen an Personen, welche gemäss späterer Verfügung der zuständigen Arbeitslosenkasse oder der kantonalen Amtsstelle nicht anspruchsberechtigt waren. In einem Fall hatte die zuständige Arbeitslosenkasse bereits vor der Kurszuweisung verfügt.

5.3.1 Im Fall F. meldete sich der Arbeitslose am 8. Oktober 2001 zur Stellenvermittlung. Am 7. November 2001 wies ihn das RAV in einen Standortbestimmungskurs. Am 23. April 2002 entschied die zuständige Arbeitslosenkasse, Herr F. habe keinen Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung, weil er sich innert dreier Jahre nach dem Ablauf der letzten Rahmenfrist für den Leistungsbezug wieder angemeldet habe und in der Rahmenfrist für die Beitragszeit zwar 5 Arbeitsverhältnisse, aber damit nur insgesamt 6,593 Monate beitragspflichtige Erwerbstätigkeit habe nachweisen können.

5.3.2 Im Fall V. stammt die Versicherte aus der Dominikanischen Republik und hatte in der Schweiz bisher nur als Cabarettänzerin gearbeitet. Nachdem sie erklärt hatte, sie sei nicht bereit, eine andere Tätigkeit zu suchen, überwies das RAV das Dossier am 9. Juli 2001 an die kantonale Amtsstelle, d.h. das AWA, zum Entscheid über die Vermittlungsfähigkeit. Am 17. Oktober 2001 erschien die Versicherte erneut auf dem RAV und teilte mit, sie sei im siebten Monat schwanger und ab sofort bereit, nicht nur als Tänzerin, sondern auch als Buffetdame, Zimmerfrau, in der Küche oder als Reinigerin zu arbeiten. Eine Woche später bewilligte das RAV der Versicherten einen zwölfwöchigen Deutschkurs. Am 28. November 2001 entschied das AWA, die Versicherte sei nicht vermittlungsfähig, weil sie nicht bereit sei, den Kurs zu Gunsten einer Stelle aufzugeben und weil die Geburt ihres Kindes kurz bevorstehe und sie nicht bereit sei, nachher wieder zu arbeiten.

5.3.3 Im Fall R. meldete sich der Arbeitslose am 25. März 2002 zur Stellenvermittlung. Am 17. April 2002 wies ihn das RAV in einen Standortbestimmungskurs. Mit Verfügung vom 13. Juni lehnte die zuständige Arbeitslosenkasse die Anspruchsberechtigung ab, weil aus den Unterlagen hervorgehe, dass Herr R. nur ungefähr 2 Monate beitragspflichtige Beschäftigung aufweisen könne, obwohl die letzte Rahmenfrist für den Leistungsbezug weniger als drei Jahre zurückliege.

5.3.4 Im Fall A. hatte die zuständige Arbeitslosenkasse am 18. Januar 2002 entschieden, Frau A. habe keinen Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung, da sie die erforderliche Beitragszeit nicht erfülle. Das RAV erhielt eine Kopie dieser Verfügung. Der Beschwerdeführer macht geltend, diese Verfügung beziehungsweise der Begleitzettel habe auf einen anderen Namen gelautet, ein Buchstabe sei verwechselt worden. Auch sei Frau A. unter drei verschiedenen AHV-Nummern im AVAM-System aufgeführt. Die Verfügung sei deshalb im Dossier «unbekannt» gelandet und habe dort der richtigen Sortierung geharrt. In der Folge hat das RAV Frau A. am 15. März 2002 in einen Kurs gewiesen. Die vom seco ins Recht gelegte Kassenverfügung weist indessen die gleiche Schreibweise des Namens und die gleiche AHV-Nummer wie die Kursverfügung des RAVs auf.

5.3.5 I. meldete sich offenbar am 5. Juni 2002 zur Stellenvermittlung. Am 18. Juni 2002 wies ihn das RAV in einen Standortbestimmungskurs. In der Folge besuchte Herr I. indessen weder den obligatorischen Informationsanlass, noch diesen Kurs und erschien auch nicht zu den weiteren Beratungsterminen. Mit Verfügung vom 19. August 2002 verfügte die zuständige Arbeitslosenkasse, der Versicherte sei nicht anspruchsberechtigt, da er die verlangten Unterlagen zu seinen letzten Arbeitsverhältnissen nicht eingereicht habe.

5.3.6 Im Fall G. meldete sich die Arbeitslose am 6. November 2001 zur Stellenvermittlung. Am 22. November 2001 wies sie das RAV in einen Standortbestimmungskurs. Mit Verfügung vom 29. April 2002 entschied die zuständige Arbeitslosenkasse, Frau G. sei nicht anspruchsberechtigt, da sie nur eine beitragspflichtige Beschäftigung von 1,514 Monaten aufweise.

5.4 In all diesen sechs Fällen entschied die zuständige Arbeitslosenkasse oder die kantonale Amtsstelle, der oder die betreffende Stellensuchende habe keinen Anspruch auf Leistungen der Arbeitslosenversicherung. Die entsprechenden Verfügungen sind in formelle Rechtskraft erwachsen.
Es ist daher zu prüfen, inwieweit die zuständigen RAV-Berater dies bei pflichtgemässer Sorgfalt bereits im Moment der Zuweisung in die fraglichen Kurse hätten erkennen müssen.

6 In den fünf Fällen F., R., A., I. und G. war diese mangelnde Anspruchsberechtigung darauf zurückzuführen, dass die Stellensuchenden die Beitragszeit nicht erfüllten. Es stellt sich daher die Frage, inwieweit es eine Verletzung der Sorgfaltspflicht der RAV darstellt, dass sie diese Stellensuchende dennoch in Kurse gewiesen haben. Für die Beantwortung dieser Frage ist wesentlich, inwieweit die RAV auf Grund der ihnen vorliegenden Informationen und zumutbaren eigenen Abklärungen erkennen konnten und mussten, dass diese Stellensuchenden keinen Anspruch auf Kursleistungen hatten.

6.1 Im Fall A. ist unbestritten, dass die Arbeitslosenkasse bereits rund zwei Monate vor der betreffenden Kurszuweisung verfügt hatte, dass Frau A. nicht anspruchsberechtigt sei, und dass das RAV eine Kopie dieser Verfügung erhalten hatte.
Der Beschwerdeführer machte ursprünglich geltend, in dieser Verfügung sei der Name falsch geschrieben gewesen, weshalb das RAV sie nicht im richtigen Dossier abgelegt habe. Diese Behauptung traf indessen nicht zu, wie der Beschwerdeführer in seiner späteren Stellungnahme auch einräumte.
Es ist daher kein Grund ersichtlich, warum das RAV die Verfügung der Arbeitslosenkasse nicht dem richtigen Dossier zuordnen und bei künftigen Kurszuweisungen hätte beachten sollen. Aus der Begründung dieser Verfügung geht auch hervor, dass die letzte Rahmenfrist für den Leistungsbezug weniger als drei Jahre zurücklag. Auf Grund dieser, auf dem RAV bereits vorhandenen Informationen hätte die zuständige RAV-Beraterin daher erkennen müssen, dass diese Stellensuchende keinen Anspruch auf Kursleistungen hatte.
In diesem Fall liegt daher eine fahrlässige Sorgfaltspflichtverletzung des RAV vor.

6.2 Das seco führt in seiner Stellungnahme vom 27. Februar 2004 aus, das AVAM-System zeige dem RAV-Berater mit einer Warnung automatisch an, wenn eine Kursverfügung eine Person betreffe, für die keine Rahmenfrist eröffnet worden sei.
Soweit das seco damit implizieren will, es liege bereits dann eine Sorgfaltsverletzung vor, wenn der betreffende RAV-Berater «das System trotz der Warnung übersteuere», so übersieht es, dass diese Warnung bei jedem Versicherten erscheint, über dessen Anspruchsberechtigung die zuständige Arbeitslosenkasse noch nicht entschieden hat. Insbesondere im ersten Monat nach der Anmeldung zur Arbeitsvermittlung ist diese Warnung daher normal und ohne besonderen Informationsgehalt. Hinzu kommt, dass der Umstand, dass ein Stellensuchender die Beitragszeit nicht erfüllt, nicht zwingend bedeutet, dass er auch keinen Anspruch auf Teilnahme an einem Kollektivkurs hat (vgl. aArt. 60 Abs. 4 AVIG). Diese Warnung durch das System kann daher nicht mit der Information gleichgesetzt werden, dass die beabsichtigte Kurszuweisung rechtswidrig sei.

6.3 Auf Grund der unbestrittenen Ausführungen des seco in seiner Stellungnahme vom 27. Februar 2004 ist weiter davon auszugehen, dass das RAV auf Grund der ihm zugänglichen Informationen im AVAM-System mit wenig Aufwand feststellen konnte, dass und wann diese Stellensuchenden bereits Leistungen der Arbeitslosenversicherung bezogen hatten. Die Information, dass diese Personen nur Anspruch auf Kursleistungen hatten, sofern sie eine Beitragszeit von mindestens 12 Monaten aufwiesen oder die Voraussetzungen für eine Befreiung erfüllten, war daher für das RAV ohne Weiteres zugänglich.
Es fragt sich daher, ob und auf welche Weise das RAV vor einer Kurszuweisung weitere Abklärungen hätte vornehmen müssen.

6.4 Bezüglich der Frage, ob und in welcher Tiefe die Sorgfaltspflicht des RAV verlangt, vor der ersten Kursverfügung eigene Abklärungen in Bezug auf die Erfüllung der Beitragszeit durch den betreffenden Stellensuchenden zu machen, stellt sich das seco auf den Standpunkt, um dem Vorwurf einer Sorgfaltspflichtverletzung zu entgehen, müsse das RAV grundsätzlich mindestens die Beitragszeit summarisch abklären und zwar anhand von Lohnausweisen, Arbeitgeberbescheinigungen, unterschriftlich bestätigten Auflistungen der Arbeitsverhältnisse durch die versicherte Person oder aber durch eine telefonische Erkundigung bei der zuständigen Arbeitslosenkasse.
Die Aufgabe, die Beitragszeit zu kontrollieren und zu berechnen, ist grundsätzlich Sache der Arbeitslosenkasse (vgl. Art. 81 Abs. 1 lit. a AVIG). Zu diesem Zweck sind denn auch alle entsprechenden Formulare und Belege direkt bei der Arbeitslosenkasse einzureichen. Eine Beurteilung der Frage, ob ein Versicherter die erforderliche Beitragzeit aufweist, kann allenfalls dann Sache der kantonalen Amtsstelle sein, wenn ihr das Dossier von der Kasse zu diesem Zweck überwiesen worden ist (Art. 81 Abs. 2 und Art. 85 Abs. 1 lit. e AVIG). Eine Übertragung dieser Kompetenz vom AWA an das RAV - wiewohl vom Gesetz her nicht ausdrücklich ausgeschlossen - erfolgte jedoch im Kanton Zürich offensichtlich nicht.
Die eigentliche Beurteilung der Anspruchsberechtigung, insbesondere durch Kontrolle der Belege bezüglich der Beschäftigungsdauer während der Rahmenfrist für die Beitragszeit, gehört daher nicht zu den Aufgaben des RAV, sondern zu denjenigen der Arbeitslosenkasse. Soweit das seco daher geltend macht, die RAV-Berater hätten selbst die entsprechenden schriftlichen Belege einverlangen und kontrollieren und die Beitragszeit berechnen müssen, sind seine Anforderungen an die Sorgfaltspflicht der RAV daher zu hoch und tragen der spezifischen Aufgabenteilung zwischen den verschiedenen Organen der Arbeitslosenversicherung nicht genügend Rechnung.

6.5 Es kann auch nicht gesagt werden, die RAV hätten auf Grund dieser gesetzlichen Aufgabenteilung grundsätzlich mit Kurszuweisungen zuwarten sollen, bis die Arbeitslosenkasse ihren Entscheid gefällt hat.
Wie der Beschwerdeführer zu Recht ausführt, besteht hier ein Zielkonflikt zwischen dem Anliegen, die Vermittlungsfähigkeit der Stellensuchenden möglichst rasch zu verbessern und dem Anliegen, keine Leistungen für nicht anspruchsberechtigte Personen zu erbringen. Das RAV verfügt dabei offensichtlich über einen gewissen Ermessensspielraum. Insbesondere soweit es um zeitlich und kostenmässig geringfügige Kurse zur Standortbestimmung und zum Erlernen der richtigen Bewerbungstaktik geht, erscheint es nicht zum vorneherein als unhaltbar, die arbeitsmarktliche Indikation eines möglichst raschen Kursbesuches höher zu gewichten als das Risiko für die Arbeitslosenversicherung, dass der betreffende Stellensuchende sich nachträglich als nicht anspruchsberechtigt erweist.
Aus der Mitteilung des Bereichs AMM des seco in der AM/ALV-Praxis 2001/2 geht hervor, dass auch das seco offenbar die Auffassung des Beschwerdeführers teilte, dass Stellensuchende bereits vor dem Entscheid der Arbeitslosenkasse einer Bildungsmassnahme zugewiesen werden könnten.
Im Umstand, dass die RAV-Berater mit den Kurszuweisungen nicht bis zum Entscheid der Arbeitslosenkasse zugewartet haben, kann daher keine Sorgfaltspflichtverletzung gesehen werden.

6.6 Zu prüfen ist indessen, ob dem RAV vor dem Entscheid durch die Arbeitslosenkasse und ohne Einverlangen von zusätzlichen schriftlichen Belegen genügend - interne oder mündliche - Informationen zugänglich waren, um im Rahmen einer Plausibilitätsprüfung zu erkennen, dass die betreffenden Stellensuchenden nicht anspruchsberechtigt waren.

6.6.1 Eine - telefonische - Anfrage bei der Arbeitslosenkasse, wie sie das seco verlangte, erscheint diesbezüglich indessen als wenig zweckmässig. Aus dem Umstand, dass die Arbeitslosenkasse in den fraglichen Fällen erst mehrere Monate später ihre Verfügung bezüglich der Anspruchsberechtigung erliess, ist zu schliessen, dass sie im Zeitpunkt der Kurszuweisung noch nicht über genügend Informationen verfügte, um diese Frage zuverlässig zu beantworten.

6.6.2 Als Informationsquelle bleibt daher der oder die Stellensuchende selbst. Die Vermittlung und Beratung der Stellensuchenden ist die Hauptaufgabe des RAV. In diesem Zusammenhang ist es daher ohnehin nahe liegend, dass sich ein RAV-Berater bezüglich der bisherigen beruflichen Laufbahn des Stellensuchenden erkundigt.
Im konkreten Fall sind keine Aufzeichnungen über die Gespräche der RAV-Berater mit den Stellensuchenden vorhanden, weshalb nicht erstellt ist, welche Erkundigungen die RAV-Berater eingezogen und welche mündlichen Antworten sie erhalten haben.
Zu Gunsten der RAV ist zu berücksichtigen, dass die mündlichen Angaben der Stellensuchenden bezüglich der Daten und Dauer ihrer letzten Arbeitsverhältnisse in den letzten 5 Jahren erfahrungsgemäss häufig unzutreffend sein können, besonders wenn noch sprachliche Gründe die Verständigung erschweren. Es kann daher nicht unbesehen davon ausgegangen werden, die RAV-Berater hätten entweder gar keine Fragen gestellt oder Antworten erhalten, welche der Sachverhaltsdarstellung in den späteren Kassenverfügungen entsprachen.
Hinzu kommt, dass sich beweismässige Unklarheiten grundsätzlich zu Ungunsten derjenigen Partei auswirken, welche aus einem Sachverhaltselement Rechtsfolgen zu ihren Gunsten ziehen wollte (vgl. Art. 8 des Schweizerischen Zivilgesetzbuches vom 10. Dezember 1907, ZGB, SR 210). Die Beweislast für eine Verletzung der Sorgfaltspflicht obliegt im vorliegenden Fall dem seco, welches daraus eine Schadenersatzforderung des Bundes ableiten will.
Andererseits lässt sich aber auch mit Fug die Frage stellen, ob ein RAV-Berater seiner Beratungs- und Vermittlungspflicht korrekt nachkommen kann, ohne ein ordentliches Dossier über jeden Stellensuchenden zu führen, in dem schriftliche Notizen über die letzten Gespräche oder vermittlungsrelevante Umstände wie die bisherige berufliche Laufbahn enthalten sind.
Diese Fragen können indessen im vorliegenden Fall offen bleiben, da der Beschwerdeführer gar nicht behauptet hat, die zuständigen RAV-Berater hätten sich bezüglich der Dauer der letzten Arbeitsverhältnisse informiert, bevor sie die Kursverfügungen erliessen.

6.7 Soweit die RAV daher in den Fällen F., R., I. und G. die fraglichen Kurszuweisungen verfügten, ohne sich vorher auch nur durch mündliche Erkundigungen bei den Stellensuchenden selbst zu vergewissern, dass diese Anspruch auf Kursleistungen hatten, liegt somit eine mangelhafte Aufgabenerfüllung vor.

7 Der Fall V. liegt insofern anders, als Frau V. nicht darum keinen Anspruch auf Kursleistungen hatte, weil sie die Beitragszeit nicht erfüllt hatte, sondern weil sie nicht vermittlungsfähig war.
Ein Arbeitsloser ist vermittlungsfähig, wenn er bereit, in der Lage und berechtigt ist, eine zumutbare Arbeit anzunehmen (Art. 15 Abs. 1 AVIG). Im Fall V. hatte das RAV selbst die Sache an die kantonale Amtsstelle zum Entscheid über die Vermittlungsfähigkeit der Versicherten überwiesen, nachdem diese sich geweigert hatte, sich um andere Stellen als um solche als Cabarettänzerin zu bemühen. Drei Monate später erklärte sich die Versicherte bereit, nun auch im Gastgewerbe oder als Reinigerin zu arbeiten. Da sie zu diesem Zeitpunkt indessen bereits im siebten Monat schwanger war, ist nicht nachvollziehbar, wie die RAV-Beraterin davon ausgehen konnte, diese Absichtserklärung entspreche der effektiven Bereitschaft der Versicherten und sie wäre tatsächlich in der Lage, eine derartige, körperlich anstrengende Stelle anzunehmen.
Wenn die RAV-Beraterin unter diesen Umständen den Entscheid der kantonalen Amtsstelle nicht abwartete, bevor sie der Versicherten einen dreimonatigen Kurs bewilligte, so liegt darin offensichtlich eine fahrlässige Sorgfaltspflichtverletzung.

8 Allein mit der Feststellung, dass eine mangelhafte Arbeitserfüllung beziehungsweise eine Sorgfaltspflichtverletzung seitens des RAV vorliegt, ist die Frage indessen noch nicht beantwortet, ob dem Bund ein Schadenersatzanspruch gegenüber dem Kanton Zürich zusteht, denn aArtikel 85a Absatz 2 AVIG sieht vor, dass die Ausgleichsstelle bei «leichtem Verschulden» auf das Geltendmachen der Schadenersatzansprüche verzichten «kann».
Der Beschwerdeführer macht diesbezüglich geltend, das Verschulden der RAV sei höchstens als leicht zu beurteilen. Im Jahr 2001 sei die Anzahl der Stellensuchenden um 35 % gestiegen. Dieser Mehrbelastung habe nur teilweise mit einer Anpassung des Personalbestands der RAV begegnet werden können, weil die Auswahl und Einarbeitung neuer Mitarbeiter mit äusserster Sorgfalt vorgenommen werden müsse. In dieser Aufbauphase hätten die RAV-Berater im Kanton Zürich noch mehr Stellensuchende pro Berater betreuen müssen als vom seco vorgegeben. Diese niedrigere Verhältniszahl sei zwar auch darum so gewählt worden, weil eine eigentliche Vermittlungstätigkeit angesichts der schlechten Arbeitsmarktsituation im Kanton Zürich ohnehin weitgehend aussichtslos gewesen sei. Indessen habe der Bund dadurch weniger Geld für die RAV im Kanton Zürich ausgegeben, weshalb er auch nicht den gleich hohen Massstab an die geforderte Sorgfalt anlegen dürfe.

8.1 Der Ausdruck «leichtes Verschulden» ist ein unbestimmter Rechtsbegriff, dessen Auslegung von der Beschwerdeinstanz ohne Einschränkung der Kognition überprüft werden kann (vgl. E. 5.1). Als Verschuldensarten gelten Vorsatz, Eventualvorsatz und Fahrlässigkeit. Bei der Fahrlässigkeit wird üblicherweise grobe und leichte unterschieden. Es besteht aber auch eine breite Zwischenzone der mittleren Fahrlässigkeit (BGE 100 II 332 E. 3a; Guhl/Koller, Das Schweizerische Obligationenrecht, 3. Aufl., Zürich 2000, 24 N. 41, S. 195). Grobfahrlässig handelt nach ständiger Rechtsprechung, wer jene elementaren Vorsichtsgebote unbeachtet lässt, die jeder verständige Mensch in der gleichen Lage und unter den gleichen Umständen befolgt hätte, um eine nach dem natürlichen Lauf der Dinge voraussehbare Schädigung zu vermeiden (BGE 121 V 45; 118 V 305 E. 2a; Gerhard Gerhards, AVIG - Kommentar, Band II, N. 21 zu Art. 82, S. 714 f.). Leichte Fahrlässigkeit ist hingegen dann zu bejahen, wenn die erforderliche Sorgfalt nur geringfügig verletzt wurde, also nur geringe Vorwerfbarkeit vorliegt (Heinrich Honsell, Schweizerisches Haftpflichtrecht, Zürich 2000, § 6 N. 28). Welcher Grad von Fahrlässigkeit anzunehmen ist, muss im Einzelfall nach richterlichem Ermessen verdeutlicht werden; die Beantwortung der Frage beruht auf einem Werturteil (unveröffentlichter Entscheid des Bundesgerichts vom 15. Februar 2001 i. S. X. [5C.146/2000], E. 3c). Das Verschulden ist dabei an einem objektiven Massstab zu messen. Es wird nicht gefragt, ob der Schädiger konkret anders hätte handeln können, sondern ob der durchschnittlich Sorgfältige in der gleichen Situation anders gehandelt hätte, d. h. die fehlerhafte Handlung vermieden hätte (vgl. Honsell, a. a. O., § 6 N.18). Dabei ist der konkrete Verkehrskreis massgebend. Von leichter Fahrlässigkeit wird bei nur geringer Abweichung von der üblichen Sorgfalt, bei einem Fehler, der praktisch jeder Person unterlaufen könnte, gesprochen (vgl. Ingeborg Schwenzer, Schweizerisches Obligationenrecht Allgemeiner Teil, 2. Aufl., Bern 2000, Rz. 22.14 ff.). Andererseits ist nicht bereits in einer einfachen, fehlerhaften Rechtsanwendung ein Verschulden zu erblicken - wenn die zumutbare Sorgfalt angewendet wurde. Ansonsten würde jede das Recht anwendende Behörde ihre Aufgaben schuldhaft mangelhaft wahrnehmen, wenn eine ihr übergeordnete Behörde im Rahmen einer Rechtskontrolle zu einer abweichenden Beurteilung der sich stellenden Rechtsfrage gelangte. Eine schuldhaft mangelhafte Aufgabenerfüllung des RAV setzt daher ein qualifiziert fehlerhaftes Verhalten voraus (vgl. die unveröffentlichten Beschwerdeentscheide der REKO/EVD vom 21. Mai 2003 i. S. G. [MC/2002-6] E. 4.8, und vom 25. August 2003 i. S. G. [MC/2002-16] E. 10.1).

8.2 In seinen Vernehmlassungen verwies das seco bezüglich der erforderlichen Sorgfaltspflicht bei Kurszuweisungen vor dem Entscheid der Arbeitslosenkasse auf eine eigene Weisung in der AM/ALV-Praxis 2002/3:
«(...) In derartigen Sachverhaltskonstellationen sehen wir künftig folgende Vorgehensweise vor:
(...)
Hätte die kantonale Amtsstelle bzw. das RAV bei Erlass der Kursverfügung auf Grund der ihr obliegenden Sorgfaltspflicht erkennen müssen, dass die Anspruchsvoraussetzungen zur Übernahme von Kurskosten nicht erfüllt sind, wird der Träger der verfügenden Stelle die entstandenen Kurskosten gegenüber dem Dienstleistungserbringer oder der versicherten Person selber zu übernehmen haben (...)»
Diese Weisung wurde indessen erst in der AM/ALV-Praxis vom 16. September 2002 publiziert. Die hier in Frage stehenden Kurszuweisungen wurden dagegen in der Zeit zwischen 15. März 2001 und 18. Juni 2002 verfügt. Jene Weisung ist daher für den vorliegenden Fall nicht massgebend; vielmehr ist auf die Haltung des seco vor Juni 2002, wie sie gegenüber den Kantonen publiziert wurde, abzustellen. Diesbezüglich von Belang ist in erster Linie die Mitteilung des Bereichs AMM in der AM/ALV-Praxis 2001/2. Wie dargelegt und vom seco auch nicht bestritten, ermunterte das seco darin die RAV, Stellensuchende möglichst rasch, allenfalls bereits vor dem Entscheid der Arbeitslosenkasse, einer Bildungsmassnahme zuzuweisen. Eine Ermahnung an die RAV, vor entsprechenden Kursverfügungen zuerst selbst abzuklären, ob die Beitragszeit erfüllt sei, ist in dieser Mitteilung dagegen nicht enthalten; gegenteils wird darin ausgeführt, dass dem Versicherten unter Umständen auch nach dem entsprechenden Entscheid der Arbeitslosenkasse noch weiterhin Reise-, Unterkunfts- und Verpflegungskosten ersetzt werden könnten. Insgesamt erweckt diese Mitteilung den Eindruck, dass auch das seco selbst damals dem Risiko, auf diese Weise möglicherweise eine nicht anspruchsberechtigte Person einem Kollektivkurs zuzuweisen, keine besondere Bedeutung zumass.

8.3 Bezüglich der Frage, wann das seco von der «Kann»-Vorschrift von aArtikel 85a Absatz 2 AVIG Gebrauch machen will oder nicht, steht dem seco ein gewisser Ermessensspielraum zu, der von der Beschwerdeinstanz zu respektieren ist. Bei der Kontrolle, ob dieses Ermessen gesetzeskonform gehandhabt wurde oder nicht, kommt der Frage der rechtsgleichen Anwendung des Ermessens indessen eine wesentliche Bedeutung zu.
Diesbezüglich macht der Beschwerdeführer geltend, das seco habe zugesichert, dass erst ab dem Jahr 2003 Trägerhaftungen gegenüber den Kantonen wegen Sorgfaltspflichtverletzungen der RAV geltend gemacht würden. Er belegt dies mit einer Passage aus der Mitteilung des seco vom 18. Dezember 2002, worin in Aussicht gestellt wird, dass die RAV neu auch bezüglich der Vermittlung und Zuweisung in arbeitsmarktliche Massnahmen überprüft würden und dass das Revisionsergebnis neu auch Trägerhaftungen beinhalten könne. Diese Mitteilung des seco erweckt den Eindruck, dass das seco die Auffassung des Beschwerdeführers teilte, dass sich die RAV in den Jahren vor 2003 wegen der starken Zunahme der Zahl der Stellensuchenden in einer Phase des Aufbaus befanden und einer sehr grossen Belastung ausgesetzt waren, weshalb an ihre Sorgfaltspflicht noch nicht die gleich hohen Ansprüche gestellt werden konnten wie nach Abschluss dieser Aufbauphase.
Auf entsprechende Nachfragen der Rekurskommission EVD nach seiner diesbezüglichen Praxis bestritt das seco nicht, dass es bis Ende 2002 bewusst keine Trägerhaftungen wegen Sorgfaltspflichtverletzungen der RAV geltend gemacht hatte. Es war auch nicht in der Lage, auch nur einen einzigen Fall zu belegen, wo in einem analogen Fall die Kurskosten einem Kanton auferlegt worden wären. Dies, obwohl sich derartige Fälle bis September 2002 offenbar «verschiedentlich» ereignet hatten (vgl. AM/ALV-Praxis 2002/3, Blatt 8).
Unter diesen Umständen hat auch der Beschwerdeführer Anspruch darauf, dass an seine RAV in den Jahren vor 2003 keine höheren Sorgfaltsmassstäbe angelegt werden als an diejenigen der übrigen Kantone.
Die Frage, ob die in den vorliegenden Fällen vorgeworfenen Sorgfaltspflichtverletzungen, verschuldensmässig allenfalls als nicht mehr leicht zu bewerten wären, sofern sie sich nach dieser Aufbauphase ereignet hätten, kann daher offen bleiben.

9 Die vom seco verrechnungsweise geltend gemachte Schadenersatzforderung aus Trägerhaftung erweist sich somit als unbegründet.
Im Ergebnis ist die Beschwerde daher gutzuheissen. Die sechs Verfügungen des seco vom 28. November 2002, 10. Januar 2003 und 12. Mai 2003 sind aufzuheben und es ist zu entscheiden, dass die Kurskosten von Fr. 1350.- im Fall F., von Fr. 2590.- im Fall V., von Fr. 1350.- im Fall R., von Fr. 1080.- im Fall A., von Fr. 675.- im Fall I. und von Fr. 1350.- im Fall G. zu Lasten des Ausgleichsfonds der Arbeitslosenversicherung gehen.

10 Die Beschwerdeinstanz auferlegt die Verfahrenskosten in der Regel der unterliegenden Partei. Keine Verfahrenskosten werden jedoch Vorinstanzen auferlegt (Art. 63 Abs. 1 und 2 VwVG). Dem Beschwerdeführer sind die von ihm geleisteten Kostenvorschüsse von insgesamt Fr. 3700.- zurückzuerstatten (Art. 5 Abs. 3 der Verordnung vom 10. September 1969 über Kosten und Entschädigungen im Verwaltungsverfahren, SR 172.041.0). Eine Parteientschädigung ist nicht zuzusprechen (Art. 64 Abs. 1 VwVG).


Demnach entscheidet die Rekurskommission EVD:

1 Die Beschwerde wird gutgeheissen. Die sechs Verfügungen des seco vom 28. November 2002, 10. Januar 2003 und 12. Mai 2003 werden aufgehoben. Die Kurskosten von
Fr. 1350.- im Fall F.,
Fr. 2590.- im Fall V.,
Fr. 1350.- im Fall R.,
Fr. 1080.- im Fall A.,
Fr.   675.- im Fall I. und
Fr. 1350.- im Fall G.
gehen zu Lasten des Ausgleichsfonds der Arbeitslosenversicherung.

2 Verfahrenskosten und Parteientschädigung.

3 Rechtsmittelbelehrung.

4 Eröffnung.

REKURSKOMMISSION EVD

Der Präsident: Die juristische Sekretärin:

H. Urech U. Rütsche